원고 (소송대리인 법무법인(유한) 예율 담당변호사 윤현하)

교육부장관 (소송대리인 법무법인 우리법률 담당변호사 김종인)

2016. 5. 26.

1. 이 사건 소를 각하한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

피고가 2015. 10. 21. 원고에게 한 ○○대학교 총장 임용제청 거부처분을 취소한다.

1. 사건의 개요

가. 국립 대학인 ○○대학교는 교육공무원법 제24조 , 교육공무원임용령 제12조의3 등에 따라 총장임용후보자의 선정 및 추천에 관하여 필요한 사항을 규정하기 위해 ‘○○대학교 총장임용후보자 선정에 관한 규정’을 두고 있다. 이 규정은 총장후보자의 공모 절차, 총장후보자추천관리위원회와 총장임용후보자추천위원회의 설치·구성·기능 및 총장임용후보자의 선정 절차 등을 정하고 있는데, 그중 총장임용후보자의 선정 절차와 관련하여 위 규정은 총장임용후보자추천위원회에서 표결을 통해 총장후보자들 가운데 2인의 총장임용후보자를 선정하되, 득표 순으로 추천 1, 2순위를 확정하도록 정하고 있다.

나. ○○대학교는 기존 제7대 총장의 임기 만료일인 2015. 10. 16.이 다가오자 다음 제8대 총장의 임용을 위해 2015. 4. 10. 위 규정에 따라 총장후보자 공개 모집에 관한 공고를 하였다. 이에 따라 ○○대학교 △△학과 교수로 재직하고 있던 원고를 포함한 총 7명이 총장후보자 지원 신청을 하였고, ○○대학교는 이들을 총장후보자로 등록한 다음 위 규정에서 정한 절차에 따라 총장임용후보자 선정을 진행하였다. ○○대학교는 2015. 6. 10. 총장후보자들 중 총장임용후보자추천위원회의 표결에서 가장 많은 표를 얻은 원고를 1순위로, 그다음으로 많은 표를 얻은 소외인을 2순위로 확정하였고, 후속 절차를 거쳐 2015. 8. 28. 피고에게 ○○대학교 제8대 총장의 임용과 관련하여 원고를 1순위 총장임용후보자로, 소외인을 2순위 총장임용후보자로 추천하였다.

다. 피고는 2015. 10. 21. ○○대학교 총장에게 소외인을 2015. 10. 21.부터 2019. 10. 20.까지 ○○대학교 총장으로 임용한다는 대통령 명의의 인사발령(이하 ‘2015. 10. 21.자 인사발령’이라 한다)을 통보하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 4호증, 갑 제6호증의 1, 갑 제7호증, 갑 제14호증의 2, 갑 제16호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 소의 적법 여부

가. 원고는, 2015. 10. 21.자 인사발령으로 미루어 보아 피고는 같은 날 대통령에게 소외인을 ○○대학교 총장으로 임용하도록 제청하였는데 이는 다른 한편으로 원고를 ○○대학교 총장 임용제청 대상에서 제외하는 행위이고 이러한 임용제청 거부 행위는 행정소송의 대상인 처분에 해당한다고 주장하면서, 이 사건 소를 통하여 원고에 대한 위 임용제청 거부 행위의 취소를 구하고 있다. 이에 대해 피고는, 임용제청은 행정기관 상호 간의 내부적인 의사 결정 과정일 뿐 그 자체만으로는 기존의 권리 상태에 어떤 변동을 가져오는 것이 아니어서 이를 행정처분이라고 할 수 없으므로, 피고가 대통령에게 원고를 ○○대학교 총장으로 임용하도록 제청하지 않은 행위는 행정처분이 아니어서 이에 대한 취소를 구하는 원고의 이 사건 소는 각하되어야 한다고 본안전 항변을 한다.

나. 국립 대학의 장의 임용에 관하여 규율하고 있는 교육공무원법(이하 ‘법’이라 한다) 제24조 와 교육공무원임용령(이하 ‘임용령’이라 한다) 제12조의2 , 제12조의3 에 의하면, 대학의 장은 해당 대학의 추천을 받아 피고의 제청으로 대통령이 임용하고( 법 제24조 제1항 ), 대학은 위 조항에 따라 대학의 장의 임용 추천을 할 때에는 2인 이상의 후보자를 피고에게 추천하여야 하며( 임용령 제12조의2 ), 법 제24조 제1항 에 따른 대학의 장의 임용 추천을 위하여 대학에 대학의 장 임용추천위원회를 두고( 법 제24조 제2항 ), 임용추천위원회는 ‘임용추천위원회에서의 선정’ 또는 ‘해당 대학 교원의 합의된 방식과 절차에 따른 선정’ 중 해당 대학에서 정하는 어느 하나의 방법에 따라 대학의 장 후보자를 선정하여야 하며( 법 제24조 제3항 ), 임용추천위원회는 대학의 장 후보자를 선정한 때에는 지체없이 그 선정 결과를 당해 대학의 장에게 통보하여야 한다( 임용령 제12조의3 제5항 ). 그리고 피고는 법 제24조 제1항 에 따라 대학의 장을 임용제청하려는 경우에는 교육공무원 인사위원회( 법 제3조 참조)에 자문을 하여야 한다( 법 제24조 제6항 ). 다. 위와 같은 법령의 규정들에 따르면, 피고가 국립 대학의 추천을 받아 교육공무원 인사위원회의 자문을 거쳐 대통령에게 그 국립 대학의 장으로 임용할 사람을 제청하는 행위는 임용권자인 대통령이 그 임용권을 행사하여 국립 대학의 장을 임용하는 행위를 하기 전 단계에서 이루어지는 행위로서 행정기관인 피고와 대통령 상호 간의 내부적인 의사 결정 과정에 불과할 뿐 그 자체만으로는 직접적으로 국민의 권리·의무가 설정·변경·박탈되거나 그 범위가 확정되는 등 기존의 권리 상태에 어떤 변동을 가져오는 것이 아니므로, 이를 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수는 없다( 대법원 1989. 6. 27. 선고 88누9640 판결 참조). 그리고 이처럼 국립 대학의 장에 관한 피고의 임용제청 행위를 행정소송법 제2조 제1항 제1호 에서 정하는 처분, 즉 ‘행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사’로 보지 않는 이상, 피고가 그러한 임용제청을 하지 않는 행위 역시 ‘공권력의 행사’를 거부한 것으로 볼 수 없어 위 조항에서 정하는 ‘처분’의 개념에 포섭되지 않으므로, 마찬가지로 행정소송의 대상이 될 수 없다( 서울고등법원 2015. 7. 21. 선고 2015누35705 판결 , 서울행정법원 2009. 9. 18. 선고 2009구합26326 판결 , 서울행정법원 2014. 6. 12. 선고 2013구합31769 등 참조).

라. 그렇다면 대통령에게 원고를 ○○대학교 총장으로 임용하도록 제청하지 아니한 피고의 행위를 취소하여 달라는 원고의 이 사건 소는 행정소송의 대상이 될 수 없는 것을 대상으로 하여 제기된 행정소송으로서 부적법하다.

3. 결론

따라서 원고의 이 사건 소는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[별지 관련 법령 생략]