2015구합51712 임용제청거부처분취소

A

교육부장관

2015. 7. 16.

2015. 8. 20.

1. 피고가 2014. 12. 15. 한 B대학교 총장 임용제청 거부처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

주문과 같다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 국립 B대학교(이하 '이 사건 대학'이라 한다) 자연과학대학 생명과학부 교수로 재직하고 있다.

나. 'B대학교 총장임용후보자 선정에 관한 규정'은 교육공무원법 제24조, 교육공무원 임용령 제12조의2, 제12조의3, 이 사건 대학 학칙 제3조에 따라 이 사건 대학 총장후 보자 선정 및 추천에 관하여 필요한 사항인 총장후보자 선정 관리위원회 설치 및 구성, 총장후보자 공모 공고, 총장임용후보자 추천위원회의 설치 및 구성, 총장후보자의 선정절차 등을 정하고 있다.

다. 위 규정에서 정한 대로 이 사건 대학 제18대 총장후보자 선정절차가 진행되었고, 이 사건 대학 총장임용후보자 추천위원회에서 2014. 10. 17. 투표를 실시한 결과 원고가 가장 많은 득표를, C 교수가 그 다음으로 많은 득표를 하였다.

라. 이 사건 대학은 2014. 11. 3. 피고에게 이 사건 대학 제18대 총장후보자로 원고를 1순위 후보자로, C을 2순위 후보자로 추천하였다.

마. 피고는 2014. 12. 15. 이 사건 대학 총장에게, 교육공무원법 제24조 제6항에 따라 교육공무원인사위원회의 심의를 거쳐 이 사건 대학에서 추천한 총장후보자를 임용제청하지 않기로 하였으니, 이 사건 대학에서는 교육공무원법 등 관련 규정에 따라 조속한 시일 내에 총장후보자를 재선정하여 추천하여 달라는 내용으로 '총장임용후보자 재추천 요청'이라는 제목의 공문을 발송하였다(이하 '이 사건 임용제청 거부'라 한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1 내지 3, 갑 제7호증의 1 내지 4, 갑 제8호증의 2의 각 기재, 이 법원의 B대학교에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지

2. 피고의 본안 전 항변에 관한 판단

가. 피고의 주장

이 사건 소는 아래와 같은 이유에서 부적법하다.

1) 임용제청을 하거나 하지 않는 행위는 행정기관 상호간의 내부적인 의사결정과정에 불과하고, 이 사건 임용제청 거부는 이 사건 대학이 총장후보자로 추천한 자를 임용제청하지 않겠다는 사실의 통지 내지 관념의 통지에 불과한 것인바, 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 않는다.

2) 이 사건 대학은 교육공무원법 제24조 제1항에 따라 대학의 장 후보자를 추천할 권리만 있을 뿐이고, 임용제청을 할 것인지 여부는 피고의 고유한 권한이며, 따라서 이 사건 대학으로부터 총장후보자로 추천받은 자에 불과한 원고가 피고에게 임용제청을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권을 가진다고 할 수 없으므로, 피고가 원고를 이 사건 대학의 장으로 임용제청하지 않았다고 하더라도 이를 항고소송의 대상이 되는 거부처분으로 볼 수 없다.

나. 관계법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

1) 총장임용에 관한 법령의 내용 및 연혁

가) 교육공무원법 제24조 제1항 본문은 국립대학의 장(이하 '총장'이라 한다)은 해당 대학의 추천을 받아 교육부장관의 제청으로 대통령이 임용한다고 정하고 있다. 같은 조 제2항은 제1항 본문에 따른 총장의 임용추천을 위하여 대학에 총장임용추천위원회(이하 '추천위원회'라 한다)를 둔다고 정하고 있고, 제3항은 추천위원회는 해당 대학에서 정하는 바에 따라 추천위원회에서의 선정(이른바 간선제의 방식)이나 해당 대학 교원의 합의된 방식과 절차에 따른 선정(이른바 직선제의 방식) 중 하나의 방법에 따라 총장 후보자를 선정하여야 한다고 정하고 있다. 그리고 이러한 추천위원회의 구성·운영 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 하면서 위원의 일정 비율 이상은 여성으로 하여야 한다고 정하고 있다(제4항). 교육공무원임용령 제12조의3 제1항은, 해당 대학의 교직원, 학생 및 해당 대학 외의 인사 중 해당 대학이 정하는 바에 따라 10명 이상 50명 이하의 위원으로 추천위원회를 구성하되, 외부 위원을 전체 위원의 4분의 1 이상으로 하도록 정하고 있고, 같은 조 제5항은 추천위원회가 총장후보자를 선정한 때에는 지체 없이 그 선정결과를 당해 총장에게 통보하여야 한다고 정하고 있으며, 같은 시행령 제12조의2는 대학은 총장임기만료일 30일 전까지 2인 이상의 후보자를 임용제청권자인 피고에게 추천하여야 한다고 정하고 있다.

나) 한편, 연혁적으로 보건대, 1953. 4. 18. 제정된 교육공무원법(법률 제285호) 제8조 제1항은 총장은 '교수회의 동의를 얻어' 문교부장관의 제청으로 대통령이 임명한다.고 정하였고, 그 후 1963. 12. 5. 법률 제1463호로 전부 개정된 교육공무원법 제25조는 총장은 문교부장관의 제청으로 대통령이 임면한다고 정하여 '교수회의 동의' 요건을 삭제하였다가(이 내용은 1981. 11. 23. 법률 제3458호로 전부 개정된 교육공무원법 제24조 제1항에서도 그대로 유지되었다), 1991. 3. 8. 법률 제4348호로 개정된 교육공무원법 제24조 제1항은 총장은 '당해 대학의 추천을 받아' 교육부장관의 제청으로 대통령이 임명한다고 정하고 있고(개정이유로 종전에 교육부장관이 단독으로 하던 것을 '대학의 추천을 받아' 임명제청을 하도록 함으로써 총장 등의 임명 절차에서 대학의 자율성을 높이도록 임용제도를 개선하겠다는 의지를 내세우고 있다), 이후 현행 교육공무원법에 이르기까지 총장임용과정에는 당해 대학의 추천이 그 절차 중 하나로 규정되어 있다.

2) 대학의 총장후보자 추천의 법률상 의미

가) 헌법 제31조 제4항은 교육의 자주성·전문성 정치적 중립성 및 대학의 자율성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다고 정하고 있다. 위 헌법규정이 정하고 있는 교육의 자주성과 대학의 자율성 보장은 대학에 대한 공권력 등 외부세력의 간섭을 배제하고 대학인(大學人) 자신이 대학을 자주적으로 운영할 수 있도록 함으로써 대학인으로 하여금 연구와 교육을 자유롭게 하여 진리탐구와 지도적 인격의 도야라는 대학의 기능을 충분히 발휘할 수 있도록 하기 위한 것이며, 이는 헌법 제22조 제1항이 보장하고 있는 학문의 자유의 확실한 보장수단으로 꼭 필요한 것으로서 대학에게 부여된 헌법상의 기본권이다(헌법재판소 1992. 10. 1. 선고 92헌마68 결정 등 참조).

물론 대학의 자율도 헌법상의 기본권이므로 기본권제한의 일반적 법률유보의 원칙을 규정한 헌법 제37조 제2항에 따라 제한될 수 있고, 대학의 자율의 구체적인 내용은 법률이 정하는 바에 의하여 보장되는 것이지만, 대학구성원이 총장후보자 선출에 참여하고 그 결과에 따라 대학이 총장후보자를 교육부장관에게 추천하는 것은 그 성질상 대학자치의 본질적인 내용에 해당한다(헌법재판소 2006. 4. 27. 선고 2005헌마1047 결정 등 참조).

나) 대학의 자율(대학자치)이 갖는 이와 같은 헌법적 의미, 총장임용절차를 규정한 교육공무원법의 내용과 개정 연혁, 현행 교육공무원법령의 관계 규정, 특히 ① 교육공무원 임용령 제12조의3 제1항은 해당 대학의 교원뿐만 아니라 직원, 학생을 추천위원회의 구성원으로 참여케 하고 있는 점, ② 총장은 교무를 총괄하고 소속 교직원을 감독하며, 학생을 지도할 권한(고등교육법 제15조 제1항) 및 법령의 범위 내에서 학칙을 제정하거나 개정할 수 있는 권한이 있고(고등교육법 제6조 제1항), 학칙에는 대학의 기본적 조직, 학위수여, 성적평가, 장학금 지급 등 직원 및 학생에게 중대한 영향을 미치는 사항이 포함되어 있으므로(고등교육법 시행령 제4조 제1항), 교원 못지않게 직원과 학생에게도 총장후보자 선정과정에 참여할 기회를 보장하여야 할 구체적 · 현실적 필요성이 인정되는 점(대법원 2015. 6. 24. 선고 2013두26408 판결 참조) 등에 비추어 보면, 대학의 총장은 대학을 대표하는 지위에 있을 뿐만 아니라 대학의 교무, 인사와 학사 등을 총괄하는 지위에 있으므로 총장 선출 및 임용 절차에 대학구성원과 대학이 참여하는 것은 대학자치의 본질에 해당하고, 입법자는 이러한 총장의 선출 과정에 전통적 의미에서 대학자치의 주체인 대학의 교원뿐만 아니라 소속 학생 및 직원 등 대학의 구성원이 참여하도록 하고 대학으로 하여금 교육부장관에게 선출된 총장후보자를 추천하도록 함으로써 대학자치라는 헌법상의 기본권 내지 헌법가치를 실현하고자 하고 있음이 명백하다.

다) 또한, 위 법령이 총장임용과정에 해당 대학의 추천을 거치도록 규정하고, 그 추천의 방식을 추천위원회에서의 선정(간선제 방식) 내지 해당 대학 교원의 합의된 방식과 절차에 따른 선정(직선제 방식)으로 정하고 있는 것은 총장임용과정에서 대학자치를 구현하고자 한 것이므로, 임용제청권자나 임용권자도 이를 존중하여야 하고, 이와 같은 면에서 인사재량권의 속성을 가진 임용제청권한 및 임용권한 역시 제한될 수밖에 없다.

대학이 2인 이상의 총장후보자를 추천하면 임용제청권자는 교원공무원 인사위원회의 자문을 거쳐 후보자가 총장으로서 자격을 갖추었는지 여부를 심사하여 추천된 후보자 중 1인을 임용제청하여야 하고, 임용권자는 임용제청된 자를 총장으로 임용할 것인지 여부를 결정하여야 한다.

임용제청권자는 추천된 총장후보자의 임용 제청 여부에 관하여 추천의 적법성 등의 측면뿐만 아니라 피추천인의 능력·전문성·적성·품성 등의 측면에서 합리적인 방법에 의하여 공정하게 심사할 의무가 있다. 임용제청권자가 대학의 추천에 전적으로 기속되는 것은 아니어서 추천된 총장후보자 중에 적격인 자가 없다고 판단되면 임용제청하지 않을 수도 있으나, 이 경우에도 제청 거부의 합법적인 사유와 근거를 명시적으로 표시하여야 할 것이다. 임용제청권자가 그러지 아니한 채 대학이 적법한 절차를 거쳐 추천한 총장후보자 전부를 특별한 이유 없이 임용제청하지 아니함으로써 대학의 총장 후보자 선정 및 추천 과정을 무용한 절차로 만들어 버리는 것은 총장 임용에 관한 위 법령의 입법취지에 비추어 볼 때 대학의 자율권 내지 자치권(대학구성원의 총장 선출에의 참여권 및 대학의 총장후보자 추천권)을 침해하는 것이어서 허용되지 않는다.

3) 이 사건 임용제청 거부를 다툴 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 인정되는지 여부

임용권자의 임용은 재량행위이고, 임용제청은 행정기관 상호간의 내부적인 의사결정과정에 해당하는 행위로서 그 자체로 권리의무의 변동을 가져오는 효과가 없으므로, 일반적으로 임용제청은 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 보기 어렵다.

그러나 임용제청권자가 대학으로부터 추천을 받은 총장후보자에 대한 임용제청을 기부하는 행위는 달리 보아야 한다. 이와 같은 행위는 총장후보자에 대한 임용을 차단한 것으로 임용권자의 임용 거부에 준하는 것으로 볼 수 있다.

대학교원에 있어 임용거부의 경우 원칙적으로 임용지원자에게 임용을 요구할 권리가 있다고 볼 수 없으므로 특별한 사정이 없는 한 그에게 임용 여부에 대한 응답을 신청할 법규상 또는 조리상 권리가 있다고 할 수 없지만, 임용지원자가 임용심사단계 중 대부분의 단계를 통과하여 유일한 면접심사대상자로 선정되는 등 임용될 것을 상당한 정도로 기대할 수 있는 지위를 획득한 경우에는 임용권자에 대하여 나머지 심사를 공정하게 진행하여 그 심사에서 통과되면 임용하여 줄 것을 신청할 수 있는 조리상의 권리가 있다고 볼 수 있다(대법원 2004. 6. 11. 선고 2001두7053 판결 등 참조).

앞서 살펴 본 바와 같이 대학구성원이 총장후보자 선출 과정에 참여하고 대학이 선출된 총장후보자를 교육부장관에게 추천하는 것은 대학자치의 본질적인 내용에 해당하므로, 위와 같은 법리는 대학의 총장 임용 과정에서도 원용될 수 있고, 총장으로 임용될 것이 상당한 정도로 기대할 수 있는 지위를 획득하였다면 임용제청 거부행위를 다툴 수 있는 법률상 이익이 있다고 봄이 타당하다.

살피건대, 이 사건의 경우 원고는 이 사건 대학의 총장후보지원자들 중에서 여러 단계를 거쳐 추천위원회에서 선정되어 피고에게 총장후보자로 추천되었으므로, 이 사건 대학의 총장으로 임용될 것을 상당한 정도로 기대할 수 있는 지위를 획득한 것으로 봄이 타당하다. 따라서 원고에게는 이 사건 대학으로부터 추천된 총장후보자들의 임용제청을 거부하고 있는 피고에게 공정하고 객관적인 심사를 거쳐 총장후보자들 중 1명을 총장으로 임용제청하여 줄 것을 신청할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있다고 할 것이다.

4) 결론

이상과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 임용제청 거부는 항고소송의 대상이 되는 거부처분에 해당한다고 할 것이므로, 피고의 본안 전 항변은 이유 없다.

3. 이 사건 임용제청거부의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 원고는 이 사건 대학의 1순위 총장후보자로 추천되었고, 총장으로 임용됨에 있어 능력, 전문성, 적성, 품성 등 손색이 없음에도 피고는 별다른 이유 없이 임용제청을 거부하였는데, 이는 임용제청권을 행사함에 있어 재량권을 일탈, 남용한 것이어서 위법하다.

2) 피고는 이 사건 임용제청 거부를 하면서 그 근거와 이유를 제시하지 아니하였는데, 이는 행정절차법 제23조 제1항을 위반한 것이어서 절차적으로 위법하다.

나. 판단

1) 재량권 일탈·남용 주장에 대한 판단

앞서 본 바와 같이, 임용제청권자는 추천된 총장후보자 중에 적격인 자가 없다고 판단되면 임용제청하지 않을 수 있지만, 대학이 추천한 총장후보자 전부에 대하여 임용제청을 거부하기 위해서는 합리적인 이유를 제시하여야 한다.

그런데 이 사건의 경우, 피고가 원고를 임용제청하지 않은 이유를 전혀 밝히지 않아서 이 사건 임용제청 거부가 피고의 인사재량권 범위 내에 있는 것인지, 그 범위를 벗어난 것인지 판단하기 어렵다. 다만 아래에서 보다시피 절차적인 위법사유가 있음을 이유로 이 사건 처분을 취소하는 바이므로, 이 부분 주장에 대하여는 더 살필 필요가 없다(원고는 재량권 일탈·남용에 대한 주장을 주위적으로, 절차적 하자에 대한 주장을 예비적으로 주장하지만, 양 주장은 양립 불가능한 관계에 있다고 할 수 없어 주위적 청구 및 예비적 청구의 관계에 있지 않고, 법원으로서는 당사자가 판단을 구하는 주장의 순서에 얽매이지 아니한다고 할 것이다).

2) 절차적 하자 주장에 대한 판단

행정절차법 제23조 제1항은 행정청이 처분을 할 때에는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하도록 정하고 있다. 또한, 앞서 본 바와 같이 교육공무원법 등 총장임용절차를 정하고 있는 관계법령의 입법취지상 적법한 절차를 거쳐 대학이 추천한 후보자 전부를 특별한 이유 없이 임용제청하지 아니함으로써 대학의 추천을 무용한 절차로 만들어 버리는 것은 허용되지 않으므로, 대학이 추천한 후보자 전부에 대한 임용제청을 거부하기 위해서는 합리적인 사유와 근거를 제시하여야 한다.

살피건대, 피고가 이 사건 임용제청 거부를 하면서 '교육공무원인사위원회의 심의를 기쳐 추천후보자를 임용제청하지 않기로 하였다'라고만 이유를 밝히고 있음은 앞서 본 바와 같고, 구체적인 근거와 이유는 전혀 제시하지 않고 있으므로, 원고로서는 이 사건 임용제청 거부에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데에 지장을 받고 있다고 할 것이고, 따라서 이 사건 임용제청 거부에는 절차적인 위법사유가 있다고 할 것이다.

이에 대하여 피고는 이 사건 임용제청 거부가 행정절차법 제3조 제2항 제9호 소정의 '공무원 인사 관계 법령에 따른 징계와 그 밖의 처분 등 해당 행정작용의 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 거칠 필요가 없다고 인정되는 사항'에 해당한다고 주장하나, 이 사건 임용제청 거부가 징계처분에 해당하지 아니함은 명백하고, 달리 그 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 거칠 필요가 없다고 인정할 만한 자료가 없으므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

4. 결론

그렇다면, 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다..

재판장판사박연욱

판사민병국

판사박혜영