대구고법 1973. 9. 13. 선고 73노472 형사부판결 : 확정

검사의 항소이유의 요지는, 비록 원심판시와 같이 이건 피해자의 사망과 피고인의 무면허 낙태수술과의 사이에 인과관계가 인정되지 않는다고 하더라도, 원심의 양형은 심히 부당하다라는 것이바 살피건대, 당심변론에 나타난 사정과 일건기록을 통하여 양형의 조건이 되는 사항들을 모두어 여러 가지 정상을 참작하면, 원심이 선고한 형은 상당하고 결코 그 양정이 부당하다고 인정할만한 사유가 없어, 이건 검사의 항소는 이유가 없다하겠으나, 원심판결을 일건기록에 대조하여 직권으로 살펴보건대, 원심이 인정한 판시사실 가운데 피고인의 승낙낙태행위와 무면허의료영업행위와의 관계는 1개의 행위로서 두 개의 구성요건에 각 해당하는 이른바 상상적경합관계라 할 것이므로, 위 양소위에 대하여는 형법 40조 , 50조 를 적용하여 그중 무거운 죄에 정한 형으로 처단하여야 마땅할 것이어늘, 원심은 이를 간과하고 위 양소위를 경합범관계로 잘못 인정하여 같은법 37조 , 38조 에 따라 경합범가중을 한 형으로 처단하였음은 필경 원심은 법률적용을 잘못하므로써 판결에 영향을 미치게 하였다고 할 것이므로, 이 점에 있어서 원심판결은 파기를 면치 못할 것인데, 형사소송법 364조 2항 에 따라 원판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 판결한다.

당심이 인정하는 사실과 증거는, 피고인의 당공정에서의 판시사실에 부합하는 진술을 증거로 더 보태는 외에는, 같은법 369조 에 따라 원심판결에 기재한 것을 이에 인용한다.

판시소위중 촉탁낙태의 점은 형법 269조 2항 , 1항 에, 무면허의료영업행위는 보건범죄단속에 관한 특별조치법 5조 , 구의료법 25조 에 각 해당하는 바, 위 두가지 소위는 1개의 행위가 두 개의 죄에 해당하는 경우이므로, 형법 40조 , 50조 2항 에 따라 그 중 무거운 위 특별조치법위반죄에 정한 형으로 처벌하기로 하여, 소정형중 유기징역형을 선택하고, 그 범죄정상에 참작할만한 사유가 있으므로 형법 53조 , 55조 1항 3호 에 의하여 작량감경한 형기범위안에서 피고인을 징역 1년에 처하고, 위 특별조치법 5조 후단 에 따라 그에 정한 금액 범위안에서 벌금 100,000원을 병과하고, 형법 70조 , 69조 2항 에 의하여 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 돈 1,000원을 1일로 환산한 기간 노역장에 유치하고, 형법 57조 1항 에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 155일을 위 징역형에 산입하고, 압수된 주문에 적힌 물건들은 이건 범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건으로서, 범인이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 같은법 48조 1항 1호 에 따라 이를 모두 피고인으로부터 몰수하기로 하고, 이에 주문과 같이 판결한다.