2004고정1070 부동산중개업법 위반

000 생략 , 부동산중개업

주거 생략

본적 생략

구태연

변호사 최정재 ( 국선 )

2005 . 1 . 12 .

피고인을 벌금 1 , 000 , 000원에 처한다 .

피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50 , 000원을 1일로 환산한 기간 피고인을

노역장에 유치한다 .

위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다 .

이 사건 공소사실 중 각 중개의뢰인과 직접거래의 점은 각 무죄

범죄 사실

피고인은 대전 유성구 장대동에 있는 공인중개사 사무실의 운영자로서 부동산중개업 자인바 , 중개업자 등은 건설교통부령이 정한 범위 내에서 특별시 · 광역시 또는 도 ( 道 ) 의 조례로 정하여진 수수료 또는 실비를 초과하여 어떠한 명목으로라도 금품을 받지 않아야 함에도 불구하고 ,

2002 . 5 . 27 . 경 위 공인중개사 사무실에서 , 임대인 김00가 임차인 주00에게 대전 유성

구 장대동 소재 △△아파트 000동 0000호를 임대차보증금 7 , 000만 원에 임대하는 계

약을 중개함에 있어 , 김00로부터 중개수수료 명목으로 500 , 000원 ( 법정 중개수수료

280 , 000원 ) 을 교부받았다 .

증거의 요지

1 . 피고인의 법정진술

1 . 고발서

법령의 적용

1 . 범죄사실에 대한 해당법조

부동산중개업법 제38조 제2항 제5호 , 제15조 제2호 ( 벌금형 선택 )

1 . 노역장 유치

형법 제70조 , 제69조 제2항

1 . 가납명령

형사소송법 제334조 제1항

무죄부분

1 . 공소사실의 요지

피고인은 2000 . 11월경 공인중개사 자격을 취득하고 , 2001 . 10월 초순경부터 2002 . 3 . 20 . 경까지 대전 유성구 장대동 에 있는 00공인중개사 사무실 소속 공인중개사 이00의 보조원으로서 부동산중개업에 종사하던 중 , 중개업자 등은 중개의뢰인과 직접거래를 할 수 없음에도 , 2001 . 10 . 30 . 경 대전 서구 둔산동에 있는 △△아파트 분양사무실에서 , 권00가 매도의뢰한 대전 유성구 장대동에 있는 △△아파트 △△동 △△호 ( 34평 ) 분양권 을 주식회사 △△건설에 계약금 600만 원을 납입하고 피고인 명의로 매수한 다음 , 2001 . 11 . 6 . 경 같은 구 신성동에 있는 부동산 사무실에서 최00로부터 매수의뢰를 받고 그에게 이를 매매대금 600만 원에 프리미엄 200만 원을 덧붙여 받고 전매한 것을 비롯 하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 그 때부터 2002 . 3 . 20 . 경까지 총 7세대의 아파트를 각 매도의뢰인으로부터 직접 매수한 후 각 매수의뢰인에게 프리미엄 합계 2 , 600만 원 을 받고 직접 매도하여 , 각 중개의뢰인과 직접 거래하였다 .

2 . 당원의 판단

가 . △△아파트 각 직접거래의 점에 관한 판단

( 1 ) 인정사실

다음의 각 사실은 피고인의 법정진술 , 증인 1 . 2 . 3 . 의 각 법정진술 , 강△△ , 장△△ 에 대한 각 경찰 진술조서 , 고발서 , 각 분양권취득확인서사본 , 각 분양권양도확인서사 본의 각 기재 등에 의하여 인정할 수 있다 .

( 가 ) 피고인은 2000 . 11월경 공인중개사 자격을 취득하고 , 2001 . 10월 초순경부터 2002 . 3 . 20 . 경까지 대전 유성구에 있는 00공인중개사 사무실 소속 공인중개사 이00의 보조원으로서 부동산중개업에 종사하다가 , 2002 . 5월경부터는 위 장소에서 공인중개사 사무실을 운영하고 있는 부동산중개업자이다 .

( 나 ) 주식회사 △△건설과 △△건설 주식회사는 2000 . 4월경 대전 서구 둔산동 에 위 회사들이 대전 유성구에 건축할 아파트의 견본주택을 개관하고 그 입주자들을 모집하였고 , 권00는 △△아파트의 분양대행업체의 팀장으로서 위 견본주택에서 근무하 였는데 , 2001 . 8 - 9월경에 이르러서도 약 300세대 상당이 미분양 상태로 그대로 남아 있 자 , 이를 해결하기 위하여 인근의 부동산중개업소들을 방문하여 △△아파트의 카다로 그 , 안내문 , 조건표 등을 제시하면서 공인중개사들에게 고객들에 대하여 △△아파트의

안내 및 홍보를 잘 해달라고 부탁하는 등 △△아파트의 분양광고 , 홍보를 하였다 .

( 다 ) 피고인은 권00로부터 위와 같은 홍보내용을 듣고 △△아파트를 직접 분양받 기로 마음먹고 , 2001 . 10 . 30 . 경 위 견본주택을 찾아가 △△아파트 1채를 계약금 600만 원을 납부하고 , 2001 . 10 . 30 . 경 △△아파트1채를 계약금 800만 원을 납부하며 , 2002 . 1 . 7 . 경 △△아파트 2채 ( 각 50평 ) , 2002 . 1 . 8 . 경 △△아파트 1채 ( 50평 ) 를 각 계약금 1 , 000만 원을 납부하고 , 각 중도금은 금융기관으로부터 대출받아 납부처리하기로 약정하여 각 분양받았다 .

( 라 ) 그 후 , 피고인은 위 분양권들을 전매하기로 하고 , 2001 . 11 . 6 . 경 대전 유성 구 신성동에 있는 부동산 사무실에서 같은 사무실에 매수의뢰한 바 있는 최00에게 , 스 △아파트 102동 1503호 분양권을 계약금 위 600만 원에 프리미엄 200만 원을 덧붙여 받고 , 2001 . 12 . 8 . 경 대전 유성구 아파트 앞의 부동산중개사무실에서 같은 사무실에 매수의뢰한 바 있는 장00에게 △△아파트 1채 분양권을 계약금 위 800만 원에 프리미 엄 100만 원을 덧붙여 받고 , 2002 . 1 . 14 . 경 대전 서구 월평동 샛별상가에 있는 이00 운 영의 공인중개사 사무실에서 같은 사무실에 매수의뢰한 바 있는 정00에게 △△아파트 2채 각 분양권을 계약금 위 각 1 , 000만 원에 프리미엄 각 100만 원을 덧붙여 받고 , 2002 . 1 . 14 . 경 위 공인중개사 사무실에서 같은 사무실에 매수의뢰한 바 있는 강00에게 △△아파트 1채 분양권을 계약금 위 1 , 000만 원에 프리미엄 100만 원을 덧붙여 받고 , 각 중도금 대출 부분은 각 양수인이 면책적으로 승계하기로 약정하여 각 전매하였다 .

( 2 ) 판단

( 가 ) 부동산중개업법상의 “ 중개의뢰인과 직접거래 ” 의 처벌범위

부동산중개업법 제15조 제5호는 중개업자 등의 중개의뢰인과 직접 거래행위를 금지하고 같은 법 제38조 제1항 제3호는 위 규정을 위반한 자에 대하여 3년 이하의 징 역 , 2 , 000만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는바 , 부동산중개업자를 포함한 모 든 국민은 사적자치의 원칙상 계약의 일방 당사자가 될 수 있는 계약체결의 자유가 있 음에도 , 한편으로 부동산중개업법이 위와 같은 직접 거래행위를 처벌하도록 규정함으로 써 이를 일정 부분 제한하고 있는 것은 , 일정한 수수료를 받고 중개대상물에 대한 거 래당사자 사이의 매매 , 교환 등 행위의 알선 , 중개를 업으로 하는 중개업자가 그 업무 와 관련하여 얻은 중개대상물 , 특히 부동산에 관한 정보 등을 이용하여 중개의뢰인에 게 불이익한 거래를 하거나 그 본연의 업무에서 벗어난 부동산 투기 등을 함으로써 부 당한 이익을 취하고 부동산 거래질서 , 나아가 국민경제 전반을 문란시키는 것을 방지 하는 데에 그 입법취지가 있어 , 위 규정을 이러한 입법취지에 입각하여 해석하여야 할 것임은 분명하고 , 또 한편 죄형법정주의를 형벌법의 근간으로 하는 우리 헌법상 형벌 법규는 그 구성요건과 법적 효과가 명확하게 규정되어야 할 뿐만 아니라 , 그 법해석에 있어서도 가능한 한 엄격한 문리해석에 의하여야 하고 적어도 피고인에게 불리한 유추 해석은 금지된다 할 것이므로 , 이에 비추어 보면 , 위 규정에 의하여 금지되는 거래행위 는 당해 거래의 중개를 의뢰한 자와 직접 그 중개를 의뢰받은 부동산중개업자 등 사이 의 거래행위일 뿐이고 , 부동산중개업자 등이 다른 중개업자의 알선 또는 중개로 일반 당사자와 체결하는 거래행위까지 포함되는 것은 아니라 할 것이다 .

( 나 ) 피고인이 권00로부터 직접 매수한 행위 부분

살피건대 , 앞서 본 사실관계에 의하면 , 피고인은 △△아파트 위 5세대를 단순 히 그 견본주택의 직원인 권00의 광고를 듣고 견본주택을 찾아가 위 회사들로부터 직 접 분양받았을 뿐인 점을 알 수 있는바 , 위와 같은 입법취지 및 해석론에 비추어 보면 , 피고인의 이 부분 소위는 부동산중개업법 제38조 제1항 제3호 , 제15조 제5호에서 금지 하는 직접 거래행위에는 속하지 아니한다고 보여진다 .

( 다 ) 피고인이 최00 등에게 직접 전매한 행위 부분

살피건대 , 앞서 본 사실관계에 의하면 , 피고인은 △△아파트 위 5세대를 분양 받은 후 각 분양권을 위 부동산 사무실 등 다른 중개업자의 알선 또는 중개로 최00 등 의 매수의뢰인에게 전매한 점을 알 수 있는바 , 위의 해석론에 비추어 보면 , 피고인의 이 부분 소위도 부동산중개업법 제38조 제1항 제3호 , 제15조 제5호에서 금지하는 직접 거래행위에는 속하지 아니한다고 보여진다 .

( 3 ) 소결론

그렇다면 , 피고인에 대한 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없거나 , 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다 .

나 . △△ 아파트 각 직접거래의 점에 관한 판단

( 1 ) 인정사실

다음의 각 사실은 피고인의 법정진술 , 증인 백00 , 김00 , 이00 , 김00의 각 법정진 술 , 장00 , 강00에 대한 각 경찰 진술조서 , 고발서 , 각 분양권취득확인서사본 , 각 분양권 양도확인서사본의 각 기재 등에 의하여 인정할 수 있다 .

( 가 ) 김00은 그녀의 자 ( 子 ) 인 피고인이 부동산중개업에 종사하는 관계 등으로 평 소 부동산에 관심을 가지고 있던 중 , 2002 . 1월경 당시 앞서 본 바와 같이 이00 운영의 공인중개사 사무실의 보조원으로서 부동산중개업에 종사하던 피고인에게 부동산매매로 인한 전매차익으로 약간의 돈을 벌 수 있게 해달라고 부탁하였다 .

( 나 ) 이에 따라 2002 . 1 . 10 . 경 위 공인중개사 사무실에서 피고인의 소개로 , 김00 이 김△△으로부터 00아파트 106동 502호 ( 34평 ) 의 분양권을 그녀에게 계약금 13 , 250 , 000 원에 프리미엄 400만 원을 덧붙여 지급하고 중도금대출 부분은 양수인이 이를 면책적 으로 인수하기로 정하여 양수하는 내용의 분양권전매계약이 체결된 후 , 2002 . 1 . 16 . 경 김00이 채00에게 다시 위 분양권을 그로부터 위 계약금에 프리미엄 800만 원을 받고 중도금대출 부분은 그에게 이를 면책적으로 인계하여 주기로 정하여 전매하는 내용의 분양권전매계약이 체결되었다 .

( 다 ) 이어 2002 . 2 . 18 . 경 위 공인중개사 사무실에서 역시 피고인의 소개로 , 김00 이 장00으로부터 00아파트 106동 1501호 ( 34평 ) 분양권을 그에게 계약금 13 , 250 , 000원에 프리미엄 800만 원을 덧붙여 지급하고 중도금대출 부분은 양수인이 이를 면책적으로 인수하기로 정하여 양수하는 내용의 분양권전매계약이 체결된 후 , 2002 . 3 . 20 . 경 김00 이 강00에게 다시 위 분양권을 그녀로부터 위 계약금에 프리미엄 1 , 200만 원을 받고 그녀에게 중도금대출 부분은 이를 면책적으로 인계하여 주기로 정하여 전매하는 내용 의 분양권전매계약이 체결되었다 .

( 라 ) 한편 , 위 각 분양권계약 당시 , 각 계약상대방은 계약장소에 출석한 김00을 계약당사자로 알고 각 계약을 체결하였고 , 김00은 위 각 분양권의 취득 등 자금을 그 녀 소유의 주택을 담보로 금융기관에서 대출을 받아 마련하되 , 다만 거래의 편의상 그 녀의 자 ( 子 ) 로서 부동산중개업에 종사하는 피고인으로 하여금 피고인의 통장을 통하여 위 대출금을 일부 입출금하여 위 각 전매거래에 사용하도록 하였으며 , 김00은 피고인 을 통하여 이00에게 각 거래에 대한 중개수수료를 지급하였고 , 위 전매차익은 김00에 게 귀속하였다 .

( 2 ) 판단

피고인은 경찰 수사단계에서부터 이 법정에 이르기까지 , 00아파트 2세대의 위 각 분양권양도양수계약의 당사자는 명의상뿐만 아니라 실질상으로도 김00이고 , 다만 피고인은 피고인의 모 ( 母 ) 인 김00이 당시 68세의 고령으로서 부동산거래에 관하여 무지 함에 반하여 피고인은 이에 밝은 부동산중개업자이어서 , 편의상 , 매매대금 등에 투입된 일부 자금 등의 입출금을 피고인의 통장을 통하여 행하기도 하는 등 위의 각 부동산거 래에 일정 부분 주도적으로 관여하였을 뿐이라고 변소함에 반하여 , 이 부분 공소사실 을 뒷받침할 만한 증거로는 , 피고인에 대한 제2회 경찰 피의자신문조서 ( 수사기록 204 - 214쪽 ) , 고발서 , 금융거래내역사본 ( 수사기록 38쪽 ) 의 각 기재가 있을 뿐 , 달리 이를 뒷받침할 만한 증거가 없다 .

그런데 , 피고인에 대한 제2회 경찰 피의자신문조서는 피고인이 그 내용을 부인 하므로 그 증거능력이 없고 , 고발서 , 금융거래내역사본의 각 기재는 단순히 피고인의 통장을 통하여 자금의 입출금이 일부 이루어졌다는 점 등에 비추어 위 각 분양권양도 양수계약의 실제 당사자는 김00이 아니고 피고인이라는 취지로 보여지는바 , 앞서 본 사실관계에 나타난 피고인과 김00의 관계 , 분양권계약상의 명의 관계 , 각 계약의 체결 경위 , 각 계약 당시 및 그 후의 정황 등에 비추어 보면 , 이와 같은 사정만으로 위 각 분양권계약의 당사자가 피고인이라고 단정할 수 없다 . [ 가사 , 검사의 주장과 같이 피고 인이 김00 명의로 위 각 계약을 체결하였다고 본다 하더라도 , 계약을 체결하는 행위자 가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우 , 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 관하여는 , 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약의 당사자로 확정해야 하고 , 행위자와 상 대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질 · 내용 · 목적 · 체결 경위 등 그 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자 와 명의자 중 누구를 계약당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하여야 하는 바 ( 대법원 1998 . 3 . 13 . 선고 97다22089 판결 등 참조 ) , 앞서 본 사실관계에 의하면 , 위 각 계약 당시 피고인 및 각 거래상대방은 모두 계약당사자를 김00으로 안 점 등의 제 반 사정에 비추어 보면 , 역시 위 각 계약의 당사자가 피고인이라고 단정할 수는 없다 .

( 3 ) 소결론

그렇다면 , 위 각 분양권양도양수계약의 당사자가 피고인임을 전제로 한 피고인 에 대한 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없거나 , 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다 .

3 . 결론

따라서 , 이 사건 공소사실 중 , 각 중개의뢰인과 직접 거래의 점은 각 형사소송법 제 325조 전단 또는 후단에 의하여 각 무죄를 선고한다 .

판사 김양호

범죄일람표

( 단위 : 천원 )