[1] 행정청이 행정처분의 근거와 이유를 추상적으로만 제시한 후, 처분의 상대방인 국민이 예상할 수 없는 개별적 처분사유도 그 추상적 처분사유에 포함되어 있었다고 주장하는 것이 허용되는지 여부(소극)

[2] 이장이 형사사건으로 약식기소되자, 읍장이 ‘읍·면장은 이장이 재직 중 형사사건으로 기소된 경우 직권으로 교체 또는 면직할 수 있다’고 규정한 지방자치단체 조례와 규칙에 따라 이장에게 직권면직을 통보한 사안에서, 위 지방자치단체 조례와 규칙이 위헌·위법한 규정으로서 무효이므로 그에 터잡은 직권면직처분 역시 위법하다고 한 사례

[1] 행정청이 국민의 권리 또는 이익을 침해하는 내용의 행정처분을 하면서 원칙적으로 당사자에게 그 근거와 이유를 명확히 제시하여야 함에도, 행정처분의 근거와 이유를 막연히 추상적으로만 제시한 다음, 처분의 상대방인 국민으로서는 예상할 수 없는 개별적 처분사유도 그 추상적 처분사유에 포함되어 있었다고 주장하는 것은 행정의 신의성실 및 신뢰보호의 원칙상 허용되지 않는다.

[2] 이장이 사문서위조 및 위조사문서행사의 범죄사실에 대하여 벌금 50만 원에 약식기소되자, 읍장이 ‘읍·면장은 이장이 재직 중 형사사건으로 기소된 경우 직권으로 교체 또는 면직할 수 있다’고 규정한 지방자치단체 조례와 규칙에 따라 이장에게 직권면직을 통보한 사안에서, 위 지방자치단체 조례와 규칙이 이장이 재직 중 약식기소를 포함하여 형사사건으로 기소되기만 하면 유죄판결을 받을 고도의 개연성이 있는가의 여부와 관계없이 면직사유로 삼고 있어 헌법상 비례의 원칙 등을 위반하여 공무담임권을 침해하므로 위헌일 뿐만 아니라, 사전통지나 의견제출 절차 없이 면직할 수 있도록 하여 행정절차법 제21조 제1항 , 제22조 제3항 에도 위배되어 무효이므로 그에 터잡은 직권면직처분 역시 위법하다고 한 사례.

[1] 행정절차법 제4조 , 제23조 제1항 [2] 헌법 제12조 , 제25조 , 제37조 제2항 , 행정절차법 제21조 제1항 , 제22조 제3항

원고

삼례읍장 (소송대리인 변호사 심병연)

2009. 12. 8.

1. 피고가 2008. 9. 29. 원고에 대하여 한 직권면직 처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

주문과 같다.

1. 인정 사실

가. 원고는 2008. 3. 5. 피고에 의해 전북 완주군 삼례읍 ○○리 △△마을 이장으로 임명되어 일하던 중, 2008. 9. 4. 사문서위조 및 위조사문서행사의 범죄사실에 대하여 전주지방법원 2008고약8767호 로 벌금 500,000원에 약식기소되었다.

나. 피고는 2008. 9. 18. 완주군수에게 “약식기소된 원고를 기소일인 2008. 9. 4.자로 직권면직할 수 있는지 여부”를 질의하였고, 완주군수는 2008. 9. 26. 피고에게 “완주군 리의 하부조직 운영에 관한 조례(이하 ‘이 사건 조례’라 한다) 제4조(이장의 임명), 완주군 분리의 이장 임명에 관한 규칙(이하 ‘이 사건 규칙’이라 한다) 제4조(이장의 면직)에 따라 형사사건으로 기소된 원고를 면직할 수 있다.”고 회신하였다.

다. 피고는 2008. 9. 29. 원고에게 “원고를 이 사건 규칙 제4조, 이 사건 조례 제10조(이장의 교체)에 따라 이장직에서 직권면직한다.”고 통보하였다.

[인정 근거 : 다툼 없는 사실, 갑 1, 2, 3호증, 을 1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지]

2. 관련 규정

별지 기재와 같다.

3. 본안전 항변에 관한 판단

가. 피고의 본안전 항변

이 사건 규칙 제3조에 따르면 이장은 주민총회를 거쳐 선출되고, 개발위원장은 선출된 이장을 읍·면장에게 추천하여야 한다. 그런데 원고는 2008. 1. 3. 사전에 주민총회 소집절차 없이 경로회관에 마을주민 15명 정도만 모인 자리에서 이장으로 선출되었고, 소외 1은 당시 개발위원장이 아니었음에도 불구하고 피고에게 원고를 추천하여 원고가 이장으로 임명되게 하였다.

따라서 피고의 원고에 대한 이장 임명행위는 추천 자격이 없는 자가 주민총회의 소집절차 없이 선출된 원고를 추천함으로써 행해진 것으로서 그 하자가 중대·명백하여 무효라 할 것이고, 결국 이 사건 소에 의하여 이 사건 처분이 취소된다 하더라도 원고는 이장의 지위를 회복할 수 없으므로 소의 이익이 없다.

나. 판단

이 사건 규칙 제3조는 “개발위원장은 이장 임기만료 10일 전에 주민들을 소집한 후 비밀투표에 의거 이장을 선출하여야 한다. 주민총회시 이장을 선출하기 위해 추천된 인원이 1인인 경우에는 비밀투표 없이 주민동의를 얻어 이장을 선출할 수 있다. 이장 선출시에는 세대별 주민 과반수 참석과 참석인원 과반수로 결정한다.”고 규정하고 있다.

갑 11, 13호증, 갑 14호증의 1, 을 20, 24호증의 각 기재, 증인 소외 1, 2의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 원고는 2008. 1. 2. 개발위원장인 소외 1과 상의하여 이장 선출을 위한 주민총회를 2008. 1. 3. 19:00에 개최하기로 결정하고, 2008. 1. 3. 오후경 안내방송이나 전화통화의 방법으로 △△마을 주민들에게 “이장 선출을 위한 주민총회가 개최될 예정이니 19:00까지 경로회관으로 모이라.”고 소집통지한 사실, ② 그 소집통지에 의하여 △△마을 주민 약 30명 정도가 모인 경로회관에서 2008. 1. 3. 19:00경 주민총회가 개최되었고, 주민총회에서 원고가 이장으로 추천됨에 따라 참석한 주민들이 박수에 의하여 만장일치로 원고를 이장으로 선출한 사실, ③ 그 후 소외 1은 개발위원장으로서 피고에게 원고를 이장으로 추천한 사실, ④ △△마을은 전입신고된 세대수 및 세대원수가 2009. 2. 3.을 기준으로 할 때 총 45세대, 총 143명인 사실을 각 인정할 수 있고, 을 11, 12, 15, 17, 18, 19, 21, 22호증의 각 기재, 증인 이종곤의 증언만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하다.

위 인정 사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 △△마을의 규모, 고령화 현상 및 이장 선출에 대한 관심 부족 등의 사정을 덧붙여 보면, △△마을 주민들이 원고를 이장으로 선출, 추천함에 있어 이 사건 규칙 제3조가 정한 절차를 대체로 준수하였다고 보인다. 또한 시골 마을 주민들이 자체적으로 실시하는 이장 선출에 대하여 일반 공직선거에 준하는 엄격한 절차와 방식을 요구하는 것은 무리라고 보이므로, 설령 △△마을 주민들이 마을의 관행에 따라 원고를 이장으로 선출함에 있어 이 사건 규칙 제3조가 정한 절차를 엄격하게 지키지 못했다고 할지라도, 그 후 피고가 위 선거절차의 유효성을 인정하여 원고를 이장으로 임명하여 원고가 이장으로 일해 온 이상, 나중에 피고가 주민들의 이장 선출에 있어 일부 절차 위반이 있었다는 이유로 원고의 이장으로서의 지위 자체를 부인하는 것은 행정의 신의성실 및 신뢰보호의 원칙상 허용되지 않는다 할 것이다( 행정절차법 제4조 ).

따라서 원고가 이장의 지위에 있지 않으므로 소의 이익이 없다는 피고의 위 항변은 이유 없다.

4. 이장직 면직행위의 처분성

이장직 면직행위가 행정소송법상 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는지에 관하여 살피건대, ① 이장의 직무상의 불법행위에 대해서는 민법이 아닌 국가배상법이 적용되는 점( 대법원 1991. 7. 9. 선고 91다5570 판결 참조), ② 앞서 본 관련 규정에 의하면, 이장은 원래 지방자치단체가 수행하여야 할 사항 중에 주민들의 협조를 필요로 하는 비권력적 사실행위를 원활하게 달성하기 위한 방편으로 직업공무원이 아닌 주민이 위촉되는 것으로 그 행하는 임무가 지방자치단체의 공무이고, 그 임명권자가 읍·면장이며, 지방자치단체로부터 월정 수당 및 상여금을 지급받는 점, ③ 그 외 이장의 임용자격, 직무, 복무의무 내용 등을 종합할 때 이장의 근무관계를 사법상의 고용계약관계로 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 이장에 대한 면직처분은 행정청이 우월적 지위에서 일방적으로 계약자 지위의 변동을 초래하는 것으로서 공권력의 행사라 할 것이므로 그 취소를 구하는 소는 항고소송의 대상이 된다 할 것이다( 대법원 1993. 7. 13. 선고 92다47564 판결 참조).

따라서 피고가 2008. 9. 29. 원고를 이장직에서 직권면직한 행위(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)는 행정소송법상 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.

5. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

“읍·면장은 이장이 재직 중 형사사건으로 기소된 경우 직권으로 교체 또는 면직할 수 있다.”고 규정한 이 사건 조례 제10조 제2호 및 이 사건 규칙 제4조 제1항 제2호는 헌법상 보장된 행복추구권, 무죄추정의 원칙, 평등의 원칙 등에 반하여 위헌·무효이므로 무효인 위 규정에 터잡아 이루어진 피고의 이 사건 처분은 위법하다.

나. 처분사유의 확정

(1) 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서, 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서만 다른 사유를 추가하거나 변경할 수 있고, 여기서 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초인 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부에 따라 결정되며 이와 같이 기본적 사실관계와 동일성이 인정되지 않는 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장하는 것이 허용되지 않는다고 해석하는 이유는 행정처분의 상대방의 방어권을 보장함으로써 실질적 법치주의를 구현하고 행정처분의 상대방에 대한 신뢰를 보호하고자 함에 그 취지가 있고( 대법원 1988. 1. 19. 선고 87누603 판결 , 대법원 1999. 3. 9. 선고 98두18565 판결 , 대법원 2001. 3. 23. 선고 99두6392 판결 , 대법원 2001. 9. 28. 선고 2000두8684 판결 등 참조), 추가 또는 변경된 사유가 당초의 처분시 그 사유를 명기하지 않았을 뿐 처분시에 이미 존재하고 있었고 당사자도 그 사실을 알고 있었다 하여 당초의 처분사유와 동일성이 있는 것이라 할 수 없다고 할 것이다( 대법원 1992. 2. 14. 선고 91누3895 판결 , 대법원 2003. 12. 11. 선고 2001두8827 판결 참조).

(2) 이 사건의 처분 사유

위 인정 사실 및 갑 3호증, 을 1호증, 을 2호증, 을 4호증, 을 5호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고가 2008. 9. 4. 사문서위조 및 위조사문서행사의 범죄사실에 대하여 전주지방법원 2008고약8767호 로 벌금 500,000원에 약식기소되자, 피고는 2008. 9. 18. 완주군수에게 위 약식기소를 근거로 원고를 면직할 수 있는지 질의한 점, ② 이에 대하여 완주군수는 이 사건 조례 제4조 및 이 사건 규칙 제4조에 의거 면직처분이 가능하다고 통보한 점, ③ 이에 따라 피고는 2008. 9. 29. △△마을 주민들의 여론을 알아보고 이 사건 처분을 한 점, ④ 피고는 이 사건 처분을 함에 있어 처분사유를 구체적으로 밝히지는 아니하고, 추상적으로 이 사건 규칙 제4조 및 이 사건 조례 제10조에 근거했음만을 밝힌 점, ⑤ 이 사건 처분 당시 원고는 자신이 형사사건으로 약식기소되었기 때문에 직권면직된 것이라고 인식하고 있었던 점 등에 비추어 보면, 피고는 원고가 형사사건으로 약식기소된 점을 사유로 이 사건 처분을 하였다고 봄이 상당하다.

피고는 이 사건 변론 중 이 사건 처분사유로서 “원고가 매월 1회 열리는 이장회의에도 3차례나 불참하는 등 이장의 직무를 현저하게 태만히 하였다.”는 점도 주장하고 있다. 그러나 행정청이 국민의 권리 또는 이익을 침해하는 내용의 행정처분을 함에 있어 원칙적으로 당사자에게 그 근거와 이유를 명확히 제시하여야 함에도 불구하고( 행정절차법 제23조 제1항 참조), 행정처분의 근거와 이유를 막연히 추상적으로만 제시한 다음, 처분의 상대방인 국민으로서는 예상할 수 없는 개별적 처분사유도 그 추상적 처분사유에 포함되어 있었다고 주장하는 것은 행정의 신의성실 및 신뢰보호의 원칙상 허용되지 않는다 할 것이다. 따라서 이 사건 변론과정에서 주장된 ‘이장으로서의 직무 태만’은 당초의 처분사유인 ‘약식기소’와는 기본적 사실관계가 동일하지 않으므로, 피고가 이 사건 처분사유로서 ‘이장으로서의 직무 태만’을 내세우는 것은 허용되지 않는다 할 것이다.

그렇다면 이 사건 처분의 적법 여부는, 읍·면장은 이장이 재직 중 형사사건으로 기소된 때에는 직권으로 교체·면직할 수 있도록 하고 있는 이 사건 조례 제10조 제2호 및 이 사건 규칙 제4조 제1항 제2호의 위헌 여부에 달렸다고 할 것이다.

다. 이 사건 조례 제10조 제2호 및 이 사건 규칙 제4조 제1항 제2호의 위헌·위법성

(1) 원고의 헌법상 권리

우리 헌법 제25조 는 국민의 공무담임권을 보장하고 있는바, 이는 국민주권의 실현 방법으로 국가의 공적인 업무에 참여하고 이를 수행할 수 있는 권리이고, 그 보호영역은 공무를 수행할 기회의 자의적인 배제뿐만 아니라 공무를 수행할 수 있는 지위의 부당한 박탈이나 권한의 부당한 정지도 포함된다. 이장은 리 구역 안에서의 읍·면장 임무 중 일부를 담당하고(이 사건 조례 제6조 제1항), 월정수당과 상여금을 받을 수 있는 점(이 사건 조례 제8조) 등에 비추어 보면, 원고가 이장으로 계속 복무할 수 있는 권리는 헌법 제25조 에 의한 보호의 대상이 된다 할 것이다.

(2) 조례·규칙 심사권

헌법에 명시적 규정은 없지만 지방의회가 제정한 조례나 지방자치단체장이 제정한 규칙도 헌법 제107조 제2항 에 의한 명령·규칙 심사의 대상으로 되어, 그것이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 법원의 심사를 받게 되고, 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한이 있다 할 것이다.

(3) 위헌·위법 여부에 대한 판단

행정절차법 제21조 제1항 , 제22조 제3항 에 의하면, 행정청은 처분의 상대방에게 의무를 과하거나 그 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 ‘처분의 내용 및 법적 근거’ 등을 사전에 통지하여야 하고, 의견제출의 기회를 주어야 한다.

그럼에도 불구하고, 이 사건 조례 제10조 제2호는 “읍·면장은 이장이 재직 중 형사사건으로 기소된 경우 직권으로 교체할 수 있다. 이 경우 읍·면장은 그 취지를 해당 리에 통보하여 의견을 들어야 한다.”고, 이 사건 규칙 제4조 제1항 제2호는 “읍·면장은 이장이 재직 중 형사사건으로 기소된 경우 직권으로 면직할 수 있다. 다만 이 경우 그 취지를 해당마을 주민에게 충분히 설명한 후 의견을 들어 최종 결정하여야 한다.”고 각 규정하고 있을 뿐, 이 사건 조례나 규칙에서 당해 이장에 대한 사전통지절차나 의견제출의 기회를 보장하는 규정을 두고 있지 않다.

이처럼 위 규정들은 이장이 재직 중 약식기소를 포함하여 형사사건으로 기소되기만 하면, 그가 유죄판결을 받을 고도의 개연성이 있는가의 여부와 무관하게, 경우에 따라서는 무죄가 선고될 가능성이 큰 사건에 대해서까지 이를 면직사유로 삼고 있고, 더구나 임명권자의 판단에 신중함과 합리성을 담보하기 위하여 당해 이장에게 유리한 의견이나 증거 제출 등 방어의 기회조차 부여하고 있지 않다.

결국 위 규정들은 원고의 공무담임권을 헌법상의 비례의 원칙, 적법절차의 원칙 등에 위반하여 위헌일 뿐만 아니라, 이장이 형사사건으로 기소되기만 하면 사전통지나 의견제출 절차 없이 면직할 수 있도록 하여 행정절차법 제21조 제1항 , 제22조 제3항 에도 위배되어 무효라 할 것이다.

라. 소결론

따라서 이 사건 조례 제10조 제2호 및 이 사건 규칙 제4조 제1항 제2호는 위헌·위법의 규정이라 할 것이므로, 이에 터잡은 피고의 이 사건 처분 역시 위법하여 취소되어야 한다.

6. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.