서울고등법원 2019.11.27. 선고 2019노1442 판결

이 사건 범행은 성장과정에서 가정폭력 및 학교폭력 등을 경험하여 정신과적 문제가 있던 피고인이 피해자와 시비가 붙어 다투는 과정에서 감정이 악화되어 저지른 범행으로, 별다른 이유 없이 불특정 다수의 피해자들을 상대로 한 범행이 아니다. 피고인은 이 사건 범행 이전에는 살인 범행을 저지른 사실이 없으며, 이 사건 범행을 인정하고 잘못을 반성하는 등 개정의 정이 엿보이고, 사회적 유대관계도 있다. 그렇다면 피고인에게는 재범의 위험성이 없다. 그럼에도 불구하고 원심이 피고인에게 10년간 위치추적 전자장치의 부착을 명한 데에는 법리오해의 위법이 있다.

나. 검사

1) 피고인 A에 대하여(양형부당)

이 사건 범행은 별다른 동기가 없는 살인 범죄로서 그 죄질이 극도로 불량한 점, 피해자의 얼굴과 머리 부분을 80여회나 집중적으로 찔러 그 범행수법이 매우 잔혹한 점, 피고인이 밝힌 이 사건 범행의 동기 및 피고인의 폭력적 성향 등에 비추어 보면 피고인이 다시 사회에 나올 경우 사소한 이유로 유사한 강력범죄를 저지를 가능성이 매우 높은 점 등을 종합하면, 피고인에 대한 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2) 피고인 B에 대하여(사실오인 및 법리오해)

피고인은 적어도 A가 피해자와 싸우기 시작할 때부터는 피해자를 폭행할 만한 충분한 동기가 있었다고 봄이 상당하고, 늦어도 그 때부터는 A의 폭행행위를 인지하였기 때문에 이후 피고인의 행위에 대하여는 공동가공의 의사가 인정된다. CCTV 영상을 분석한 국립과학수사연구원 및 U연구소의 분석결과에 의하면, 피고인이 피해자에게 다가가서 피해자의 허리를 잡은 채로 좌측으로 움직이고 자신의 상체를 뒤로 젖히는 등으로 유형력을 행사한 것은 분명하다. 피고인의 위 행위로 인하여 피해자는 실제 몸의 균형을 잃고 A를 잡고 있던 손을 놓치게 되었는바, 그 행위는 '싸움을 말리는 행위'라기 보다는 '싸움을 돕는 행위'라고 평가된다. 피고인은 A와 피해자의 싸움을 말리기 위해서 자신과 가까운 위치에 있는 피해자를 잡은 것이라고 주장하나, 싸움을 말리려고 한다면 중간에 끼어들어 싸움을 말리거나, 맞고 있는 자를 자신의 몸으로 감싸거나, 때리는 자의 손이나 발을 잡는 등의 형태를 보이는 것이 일반적이다. 이러한 점을 종합하면 피고인에게는 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행)죄가 성립함이 마땅함에도, 원심이 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 데에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

2. 피고사건에 관한 판단

가. 검사의 피고인 B에 대한 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단

1) 이 부분 공소사실의 요지

피고인은 형인 A와 함께 서울 강서구 C건물 지하 1층에 있는 D PC방에 손님으로 온 사람이고, 피해자 E(남, 20세)은 D PC방에서 아르바이트생으로 일한 사람으로 피고인과 서로 모르는 사이이다.

A는 2018. 10. 14. 06:50경부터 D PC방에 가서 게임을 하던 중 먼저 와서 게임을 하고 있던 피고인의 옆자리로 옮기는 과정에서 아르바이트생인 피해자가 자리를 제대로 치워주지 않고 표정이 안 좋아 보인다는 이유로 피해자와 시비가 붙어 말다툼을 하였다. A는 112신고를 받고 경찰관 2명이 출동한 후 같은 날 08:00경 D PC방을 나갔다가 08:07경 다시 D PC방으로 돌아왔고, 피고인은 08:00경 A와 함께 D PC방을 나와 위 PC방 앞과 1층 출입구 앞에서 서성거리고 있다가 A가 돌아오자 A를 뒤따라 다시 D PC방으로 갔다.

피고인은 A를 따라 D PC방 앞에 이르러 A가 마침 에스컬레이터에서 내려오는 피해자를 발견하고 다가가 주먹으로 때리는 것을 옆에서 지켜보다가, 피해자와 A가 서로 머리를 잡고 몸싸움을 하는 상황이 되자 피해자의 뒤로 다가가 양손으로 피해자의 허리를 잡고 힘을 주어 당겨 피해자의 몸이 뒤쪽으로 끌리면서 A의 머리를 잡은 손을 놓치게 하고, A가 왼손으로 피해자의 머리를 잡은 채로 오른손으로 피해자의 얼굴과 머리를 여러 차례 때리는 동안 피해자의 허리를 잡고 있었다.

이로써 피고인은 A와 공동하여 피해자를 폭행하였다.

2) 원심의 판단

가) 인정사실

① A는 2018. 10. 14. 07:00경 피해자와 말다툼을 하였고(이하 인정하는 사실은 모두 같은 날 발생한 일이므로 연도와 날짜 기재를 생략한다), 피고인의 신고에 따라 서울 강서경찰서 소속 경찰관 2명이 07:43경 D PC방에 도착하였다. A는 경찰관들이 특별한 해결책을 제시하지 못하자 08:00경 D PC방에서 나왔고, 피고인과 경찰관들은 A의 뒤를 따라 PC방을 나왔다.

② A는 D PC방에서 나와 바로 화장실로 들어갔고, 피고인도 A를 뒤따라 화장실로 들어갔다. A는 약 5초 후 화장실에서 나와 당시 작동하지 않던 에스컬레이터를 뛰어 올라간 후 그곳에서 약 330m 떨어진 자신의 집(F아파트 G호)으로 뛰어갔다. 피고인은 A 뒤를 쫓아 화장실에서 나온 후 A가 에스컬레이터를 뛰어 올라가는 것을 보고 뒤따라 에스컬레이터로 걸어 올라가 건물 1층으로 갔다가 다시 PC방이 있는 지하 1층으로 내려왔다.

③ 피고인은 08:03경부터 약 2분 20초 동안 지하 1층 에스컬레이터 주변에서 서성이다가 다시 1층으로 올라가 건물 출입구 밖에서 담배를 피웠다. 피해자는 08:06경 쓰레기를 버리러 PC방에서 나와 1층 분리수거장으로 갔는데, 피고인은 담배를 피우면서 피해자가 쓰레기를 들고 분리수거장으로 가는 것을 보았다.

④ A는 08:07경 PC방 건물로 돌아왔고, 지하 1층으로 내려가 PC방 문을 열고 피해자가 자리에 없는 것을 확인한 후 지하 1층 에스컬레이터 주변을 서성거렸다. 피고인은 A가 PC방 건물로 돌아왔을 때부터 약 1m 정도 간격을 두고 A를 계속 따라다녔다.

⑤ A는 08:08경 피해자가 에스컬레이터를 통해 지하 1층으로 내려오는 것을 보고 피해자에게 다가가 오른 주먹으로 피해자의 얼굴을 1회 때렸고, 그때부터 피해자와 A는 서로 머리를 잡고 몸싸움을 하였다. 피고인은 피해자 뒤에서 두 사람이 몸싸움하는 모습을 바라보다가 양손으로 피해자의 허리를 잡았고, 약 9초 동안 피해자의 허리를 잡아당겼다.

나) 구체적 판단

공동정범의 주관적 요소인 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 하는데 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항의 '2인 이상이 공동하여'라 함은 죄를 범한 수인 사이에 공범관계가 존재하는 것을 요건으로 하고, 수인이 동일장소에서 동일 기회에 상호 다른 사람의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 한 경우임을 요한다(대법원 2016. 6. 9. 선고 2013도5374 판결 등 참조).

원심은 위와 같은 법리를 토대로 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 A와 공동하여 피고인을 폭행하였다는 점이 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

(1) 피해자에게 불만을 가지고 말다툼을 한 사람은 A이고 피고인의 신고에 따라 D PC방에 출동하였던 경찰관 P의 진술 등에 비추어 보면 피고인은 전체적으로 A와 피해자가 사소한 일로 신경전을 벌이며 싸움을 확대하는 것을 답답하게 생각하면서 상황이 빨리 해결되길 바랐을 뿐, 피해자에게 폭력을 행사할 정도로 특별히 악감정을 가진 것으로는 보이지 않아 피고인이 A와 공동하여 피해자를 폭행할 만한 충분한 동기가 없어 보인다.

(2) A는 08:07경 PC방으로 돌아와 피해자가 자리에 있는지 여부를 확인했는데, 이에 비추어 보면 피고인은 피해자가 쓰레기를 버리러 분리수거장에 간 것을 알면서도 A에게 피해자의 행방을 알리지 않았던 것으로 보이고, 당시 CCTV 영상을 보더라도 피고인은 A를 따라다니고 있을 뿐 함께 피해자를 찾는 모습이 보이지 않는 사정 등을 종합해 볼 때 피고인은 A와 피해자의 다툼이 끝나기를 바라면서 A를 주시하였을 뿐으로 보이고 이와 달리 피고인이 A와 폭행을 공모했다고 보기 어렵다.

(3) 피고인이 피해자를 잡아당긴 행위는 아래와 같은 이유로 '싸움을 말리는 행위'로 봄이 타당하다.

① 피고인은 A와 피해자의 몸싸움이 시작되자 피해자의 뒤에 엉거주춤하게 서서 피해자의 허리 쪽을 잡고 끌어당기는 동작을 하였을 뿐, 적극적으로 A를 제지하여 싸움을 말리지는 않았다. 그러나 한편으로, 피고인은 통상적으로 가해자의 폭행을 돕는 전형적인 행동, 즉 가해자와 함께 피해자를 때리거나 피해자의 몸을 힘을 주어잡아 결박하는 등의 행동을 하지도 않았다.

② 범행 현장을 촬영한 CCTV 영상을 보면 A와 피해자의 움직임에 따라 피고인의 몸이 회전하는 것을 확인할 수 있는데, 이에 비추어 보면 피고인이 피해자를 잡아당긴 힘은 그다지 강하지 않았던 것으로 보인다. 그렇다면 위 행위는 객관적으로 '싸움을 돕는 행위'라기 보다는 '싸움을 말리는 행위'의 외형을 가지고 있다고 판단된다.

③ A가 아닌 피해자를 잡은 것은, 갑작스럽게 발생한 몸싸움 상황에서 피고인에게 가까운 위치에 있는 피해자를 일단 잡아끌어 두 사람을 떼어 놓으려 시도한 것으로, 당황한 피고인이 나름대로 싸움을 말리기 위해서 취한 행동을 볼 수 있어, 이것이 일반 경험칙에 비추어 싸움을 말리는 사람의 행동으로서 부자연스럽다고 단정할 수 없다.

④ 한편, 검사는 A와 피해자가 몸싸움을 시작한 후 피해자가 A를 제압하는 형세가 되자 피고인이 A를 돕기 위해 피해자의 허리를 잡아당기기 시작했다고 주장한다. 그러나 피해자와 A가 서로 머리를 잡으며 뒤엉키는 찰나의 순간에 피해자의 뒤에서 있던 피고인이 A가 열세에 놓인 것을 파악하여 피해자를 잡아당긴다는 것은 현실적으로 받아들이기 어려운 추론이다. CCTV 영상에 의하더라도, 피고인이 피해자의 허리를 잡을 당시 피해자가 A를 제압하는 형세가 되었다거나, 피고인이 피해자의 허리를 잡는 행동 때문에 피해자가 중심을 잃고 A의 머리를 놓치게 되었다고 단정하기도 어렵다.

⑤ 피고인은 A가 피해자를 쓰러뜨리고 피해자의 몸에 올라타 칼을 꺼내어 들고 가해행위를 하자 A의 팔을 잡고 필사적으로 말리는 모습을 보였다. 그렇다면 최초 몸싸움이 시작되었을 때 피고인이 피해자를 잡아당긴 행위는 전체적으로 싸움을 말리는 일련의 행위 중 일부라고 봄이 타당하고, 피고인의 행위들을 인위적으로 구분하여 피해자를 허리를 잡아당긴 행위는 폭행을 돕는 행위이고, 이후 A를 잡아당긴 행위는 폭행을 말리는 행위라고 평가하는 것은 경험칙에 부합하지 않는 작위적인 판단에 불과하다.

⑥ 피고인이 '피해자를 잡아당긴 행위'에 대하여 경찰은 수사과정에서 국립과학수사연구원, 서울지방경찰청 과학수사계, U연구소, 경찰청 과학수사관리관실 범죄 분석담당관 등 전문기관에 범행 현장을 촬영한 CCTV 영상을 송부하면서, 피고인이 피해자를 잡아당긴 것인지(싸움을 말리는 것인지) 아니면 잡고 있는 것인지(A를 도운 것인지)에 관한 분석을 의뢰하였다. 이에 대해 U연구소는 '피고인이 피해자에게 다가가 옷을 잡고 당기는 행위를 하는 패턴은 식별이 되지만, 이후 A가 피해자를 공격하는 과정에서 강하게 당기거나 항거하지 못하도록 붙잡는 등의 행동패턴은 식별되지 않으므로, 결과적으로 피고인이 A의 범행이 용이하도록 피해자를 잡고 있는 상태로 보기는 어렵다'고 회신하였고, 서울지방경찰청 과학수사계, 경찰청 과학수사관리관실 범죄분석 담당관은 '판단이 곤란하다'고 회신하였고, 국립과학수사연구원은 '피고인이 피해자의 몸을 끌어당겼을 가능성을 배제할 수 없다'고만 회신하였다. 또한, U연구소 소장 V는 원심 법정에 출석하여 "여러 사람이 함께 1명을 폭행하는 장면을 보면, 헤드락을 건다든지, 양팔을 잡아당긴다든지, 다리를 걸어 넘어뜨린다든지, 양손으로 복부를 잡고 팔을 움직이지 못하게 한다든지 하는 패턴이 다수 발견된다. 그런데 피고인이 피해자를 잡은 장면에서는 그런 패턴이 나타나지 않고, 피고인이 피해자를 처음 잡고 회전할 때를 보면 양팔은 그대로 선 상태로 몸이 같이 돌아가는 자세가 포착되어 전체적으로 보아 피고인이 폭행을 용이하게 하기 위한 행위를 한 것으로 보기 어렵다고 결론을 내렸다"고 진술하였다. 이러한 전문가들의 분석 결과에 비추어 보더라도, 피고인이 A의 폭행을 도울 의도로 피해자를 잡아당겼다고 보기 어렵다.

⑦ A가 검찰에서 "동생이 저를 도와주기 위해 허리를 잡아당긴 것이 맞는 것 같습니다"라고 진술한 바 있지만(검찰 제1회 피의자신문조서), 그 진술은 A가 경찰 수사단계에서 CCTV 영상을 열람한 후 경찰의 유도된 질문에 따라 주관적으로 상황을 평가한 진술한 것을 검찰에서 다시 그대로 진술한 것에 불과해 보일 뿐만 아니라, 이후 이와 상반되는 취지로 "동생은 싸움을 말리려고 한 것 같습니다. 제가 동생이 저를 일부 도왔다는 것을 인정한다는 취지로 진술했는데 지금은 도운 것이라고 생각하지 않습니다"라고 진술한 점에 비추어(검찰 제2회 피의자신문조서) 그 진술내용의 신빙성을 인정하기도 어렵다. 전문가들의 분석 결과에 배치되는 위와 같은 주관적인 평가적 진술만으로 피고인의 공동가공의 의사 및 행위를 인정할 수도 없다.

(4) 검사는 피고인의 폭행 가담 여부에 관한 답변에 대하여 거짓말 탐지기 검사를 시행한 결과 거짓반응이 나온 점을 유죄의 한 근거로 제시하고 있으나, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 거짓말 탐지기 검사결과의 증거능력을 인정하기 어렵고, 설령 증거능력을 인정하더라도 그 자체만으로 공소사실에 대한 증명이 이루어졌다고 볼 수 없다.

3) 당심의 판단

앞서 원심이 인정한 사정에 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 A와 공동하여 피고인을 폭행하였다고 볼 수 없다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

가) 피고인과 A 간에 사전에 폭행을 공모했다고 보기 어려움

원심이 앞서 인정한 바와 같이, D PC방에서 나와 화장실에 들어간 A를 피고인이 뒤따라 들어간 이후 A가 화장실을 나오기까지 걸린 시간은 약 5초에 불과하였다(증거기록 1권 제470쪽). 피고인과 A의 휴대폰 디지털포렌식 분석결과에 의하면, 범행발생일 이틀 전부터 A의 현행범 체포(2018. 10. 14. 08:15경) 이후 2018. 10. 14. 09:20경 아버지가 A에게 전화하기 전까지 피고인이 A와 통화하거나 메시지를 주고 받은 것은 없는 것으로 확인되었다(증거기록 1권 제279쪽). 당시 CCTV 영상을 보더라도 피고인이 A를 따라다니고 있을 뿐, A와 함께 피해자를 찾는 모습은 보이지 않는다.

A는 검찰에서 "화장실에서 피고인에게 '넌 피해자가 가는지 보고 있어'라고 말하였다"고 진술하였으나(증거기록 2권 제796쪽), 순간적으로 살인을 결심하고 화장실에 들어갔다가 곧바로 나와서 에스컬레이터를 뛰어올라 집으로 뛰어가는 등 몹시 흥분한 상태로서 당시 피고인과의 대화내용을 정확히 기억하기는 어려울 것으로 보이고, 실제로 경찰 1, 2회 조사 당시에는 "너는 그냥 끼지 말라"고 피고인에게 이야기했다고 진술하였다가(증거기록 1권 제89쪽, 증거기록 1권 제170쪽), 경찰 3회 조사 때부터 검찰에서 한 진술과 같이 진술을 번복하였고, 원심 법정에서 이 또한 번복하여 "그 때는 동생이나 이런 거에 신경 쓸 상황이 아니었기 때문에 그 때 어떤 말을 했는지 잘 모르겠다."고 진술한 점(공판기록 1권 제159쪽), 이 사건 범행 당일에 출동한 경찰관 P는 이 법정에 출석하여 "제가 들은 대로 말하면 피고인이 같이 화장실을 갔는데 A가 갑자기 나가면서 '씨발 너는 여기 있어'라고 말하고 나갔다는 이야기를 들었습니다"라고 진술하였는데 위 A의 검찰진술과는 그 내용과 뉘앙스가 다른 점 등에 비추어 볼 때 A가 검찰에서 한 진술이 범행 당시 피고인에게 실제로 한 진술이라고 단정할 수 없다.

설령 A가 피고인에게 위와 같은 말을 하였다 하더라도, 같은 날 검찰에서 A의 아래와 같은 그 밖의 진술(①), 검찰에서의 피고인의 아래와 같은 진술(②) 및 당시 CCTV 영상에 찍힌 피고인 및 A의 아래와 같은 행동(③)을 종합하여 볼 때 그 진술이 피고인과 A가 묵시적으로라도 공동폭행 행위를 하기로 의사교환을 하는 취지라고는 볼 수 없다.

① A의 그 밖의 진술

"내가 피고인에게 '피해자를 보고 있어'라고 말하자 피고인이 '왜'라고 반문하였는데 그에 대해서 답을 하지 않고 그대로 집으로 갔다."(증거기록 2권 제796쪽)

"CCTV 영상을 열람하기 전에는 피고인이 피해자의 허리를 잡아 당긴 사실을 전혀 몰랐기 때문에 경찰 조사과정에서 피고인이 공범이 아니라고 진술했다." (증거기록 2권 제793쪽)

"자신이 칼을 가지고 온다거나 피해자를 죽인다는 얘기를 동생에게 절대로 하지 않았으므로 동생은 자신이 칼을 가지고 오거나 피해자를 죽이려는 것은 몰랐을 것이다."(증거기록 2권 제793쪽)

② 피고인의 진술

"화장실에 가면서 형(A)에게 화 풀라고 몇 번을 얘기했고, 어린 친구 같은데 화풀어라는 얘기도 했는데 형(A)이 대답을 안 하길래 그냥 화가 많이 났구나 생각하고 따라간 것입니다."(증거기록 2권 제831쪽)

③ CCTV 영상

원심이 인정한 바와 같이 피고인이 A에게 피해자의 위치를 알려주지 않아 A가 08:07경 PC방으로 돌아와 문을 열고 피해자가 자리에 있는지 확인하는 장면.

A가 피해자에게 다가가 갑자기 피해자를 때린 이후 5초 동안 피고인은 이를 말리지 않을 뿐 아니라 A를 도우려는 아무런 행동도 하지 않는 장면(증거기록 1권 제113쪽에 첨부된 CCTV 영상에 의하면, 재생시간 00:23에 A의 첫 가격이 있는데, 00:28까지 피고인은 보고 있다가, 잠깐 왼쪽 손을 들었다가 내리고, 00:29 둘의 몸싸움이 과격해지자 피해자의 허리 춤을 잡는다).

그렇다면 검사가 제출한 증거만으로는 피고인과 A가 피해자를 공동폭행 하기로 하는 의사교환을 한 것으로 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

나) A와 피해자가 몸싸움을 시작한 이후에 피고인이 가담하여 공동폭행 한 것으로 볼 수도 없음

CCTV 영상에 의하면 A가 피해자에 대하여 첫 가격(위 CCTV 영상 재생시간 00:23)을 한 이후 약 5초 간 피고인은 아무런 행동을 하지 않고 방관자로서 지켜만 보고 있다가 소극적으로 말리려는 듯 왼쪽 손을 들었다가 내리고(위 CCTV 영상 재생시간 00:28), 과격해지자 피해자의 허리춤을 잡는다(위 CCTV 영상 재생시간 00:29~00:39). 피해자가 쓰러지자 피해자와 A 사이에 들어가서 둘을 떼어놓으려고 하거나, A의 몸통을 잡아당기거나 팔을 잡는 등 적극적이고 필사적으로 말리는 모습이 확인된다(위 CCTV 영상 재생시간 00:41). 피고인의 행위는 ① A와 피해자의 몸싸움을 지켜만 보는 상태로 약 5초, ② 피해자의 허리춤을 잡고 떼어내려고 하는 행위로 약 8~10초, ③ 쓰러진 피해자의 몸에 올라타고 가해행위를 하는 A를 막는 행위로 크게 나눌 수 있다. 검사는 ②행위를 기소하였다. 위 일련의 행위를 '방관자의 행위(①)'에서 나아가 '말리는 행위(②, ③)'로 발전한 것으로 평가하느냐, '공동정범의 행위(①, ②)'에서 '공범의 행위를 말리는 행위(③)'로 변한 것으로 평가하느냐에 따라 기소된 ②행위의 가벌성 여부가 달라지게 된다.

피고인은 자신의 ②행위가 전자인 말리는 행위에 해당한다고 주장하고 있고, 검사가 공범으로 기소한 A 역시 피고인과의 공동폭행에 대한 공모를 부인하고 있는 이상 법원으로서는 문제되는 ②행위의 객관적 외형적 성격, 피고인의 내심의 의사를 추단할 만한 정황 등의 간접사실로 위 행위를 평가할 수밖에 없다.

(1) 행위의 객관적, 외형적 성격

CCTV 영상에 의하면 피고인의 ①, ②, ③행위는 아래와 같이 평가할 수 있다.

①행위는 폭행을 예측한 사람이 폭행 행위를 인식하면서도 제지하지 않고 용인하는 것으로 보이는데, 그 자체만으로는 도덕적으로 비난할 수는 있더라도 이를 형법이 요구하는 공동정범의 주관적 요소인 공동가공의 의사에 이르렀다고 볼 수는 없다.

② 행위는 피고인이 A가 열세에 놓인 것을 파악해서 피해자를 잡아당겼다고 보기 어려울 뿐 아니라 피고인이 피해자의 허리를 잡을 당시 피해자가 A를 제압하는 형세가 되었다고 단정할 수도 없고, 보는 시각에 따라 피해자와 A의 싸움이 과격해지자 피고인이 이를 말리기 위해서 가까이에 있는 피해자를 잡아당겨 싸움을 말리고자한 행위로도 볼 수 있다. 이러한 피고인의 행위는 가해자의 폭행을 돕는 전형적인 행동으로 보이지는 않는다.

③행위가 시작되는 시점은 피해자가 쓰러진 시점인데, 이때부터 피고인은 A를 적극적으로 말린 것을 알 수 있다.

그렇다면 피고인은 A의 이전 피해자와의 다툼, 화장실에서의 언행 등에 비추어 폭행 등 돌발적인 상황이 일어날 것을 어느 정도 감지하고 있었기 때문에 ①과 같이 방관하다가, 예측보다 과격해지자 ②와 같이 소극적으로 말렸고, A가 칼을 꺼내들자 ③과 같이 적극적으로 말린 것으로 보인다. 특히 피고인은 ②행위 당시 피해자의 뒤에 엉거주춤하게 서서 피해자의 허리 쪽을 잡고 끌어당기는 동작을 하다가 피해자의 뒤에서 피해자를 따라 움직였다. ②행위를 시작한 시점부터 피고인에게 A를 도와 피해자를 폭행하려는 공동가공의 의사가 있었다면 피해자를 따라 그저 빙글빙글 도는 데 그칠 것이 아니라 유형력을 행사하기 시작한 시점부터는 A와 함께 적극적으로 피해자를 때리거나 힘을 주어 피해자의 몸을 결박하는 등의 행동을 하였어야 자연스럽다. 공동가공의 의사로 ②행위를 시작하였다는 검사의 논리로는 피고인이 위와 같이 소극적으로 행동한 이유를 설명하기 어렵고, 피고인의 ②행위를 싸움을 말리려는 행동으로 이해하였을 때 합리적인 설명이 가능하다. 피고인의 ②행위가 A와 피해자 사이의 싸움을 만류한 것이라면, A와 공동하여 피해자를 폭행하였다고 할 수 없다(대법원 1996. 2. 23. 선고 95도1642 판결 등 참조).

(2) 피고인 의사를 추단할 만한 이 사건 범행의 전후 정황

검사는 피고인에게도, A와 피해자가 몸싸움을 시작한 이후에는 피해자를 공격할 동기가 생겼고, 피해자를 잡은 행위는 그러한 공동가공의 의사로 인한 것이라고 주장한다. 그러나 출동 경찰관 P는 이 법정에서 "출동한 경찰관이 보기에는 (피고인은) 본인이 신고했지만 '내가 이런 것 가지고 경찰까지 불러야 되겠어, 이런 것으로 경찰을 왜 불렀냐' 그런 느낌이었습니다."라고 진술한 점에 비추어 볼 때, 피해자가 피고인의 형인 A를 가격한다고 하여서 피고인에게 반드시 피해자를 공격할 동기가 생겼다고 단정하기는 어렵다.

검사는 피고인의 특히 ②행위와 ③행위를 구분하여 앞선 행위까지는 공동폭행의 공범이다가, 이후 행위는 자신의 죄가 커질까봐 무서워서 말린 것이라고 주장한다. 그러나, 현장에 출동한 경찰관 및 현장에 있던 목격자 3명 모두 피고인을 말리는 사람으로 인식하였다. 즉 P는 이 법정에서 출석하여 "A를 수갑으로 채워서 일단락 시켜놓고 제일 먼저 피고인에게 '어떻게 된 것이냐'고 물었더니, 피고인이 '내가 일이 이지경까지 되었는데 무엇을 어떻게 이야기하겠느냐'고 했고, PC방 앞에 있는 3명의 사람들을 가리키면서 '저 사람들이 나쁜 사람들이다, 내가 도와달라고 계속 소리쳤는데 그 사람들은 도와주지 않고 구경만 했다'고 했습니다. 그리고 PC방 앞에 있던 목격자 3명에게 가서 1명씩 진술을 다 받았습니다. 그들에게 어떻게 된 것인지 물었더니 '우리도 도와주고 싶었는데 지금 A가 칼을 들고 피가 많이 나서 너무 무서워서 1명은 119에, 1명은 112에 신고하고, 1명은 교대를 나온 아르바이트생에게 이야기했다'고 진술했었습니다."라고 진술했고 목격자 3명은 모두 일치하여 피고인은 말리는 사람이라고 진술했다(증거기록 1권 제28쪽, 제30쪽, 제32쪽). 그렇다면 피고인이 짧은 순간에 '방관자'(①) → 'A에 대한 공범자'(②) → '말리는 사람'(③)으로 3번에 걸쳐 마음을 바꾸었다고 보기는 어렵고 싸움을 말리려고 A를 소극적으로 제지하다가 A의 범행이 칼로 찌르는 행위로 커지자 겁을 먹은 채로 당황하여 적극적으로 제지하려고 했으나 제대로 이 사건 살해 범행을 막지 못한 일련의 행위들로 평가하는 것이 출동 경찰관의 진술, 목격자의 진술, 경험칙 등에 부합한 것으로 보인다.

다) 피고인에게는 단순폭행죄도 성립하지 않음

형법 제260조 폭행죄에서의 폭행은 사람의 신체에 대한 불법한 유형력의 행사를 가리키고, 그 불법성은 행위의 목적과 의도, 행위 당시의 정황, 행위의 태양과 종류, 피해자에게 주는 고통의 유무, 정도 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도6800 판결).

검사는 피고인이 피해자의 허리를 잡는 유형력 행사로 인해 피해자가 A의 폭행에 대한 방어행위를 방해 당하였으므로, 피고인이 피해자에게 가한 유형력은 불법적이고, 따라서 폭행에 해당한다는 취지로 주장한다. 그러나, 우선 CCTV 영상에 의하더라도 피고인이 피해자의 허리를 잡는 행동 때문에 피해자가 중심을 잃고 A의 머리를 놓치게 되었다고 단정하기 어려울 뿐 아니라, 앞서 본 바와 같이 피고인이 피해자를 잡은 것이 폭행의 의사가 아니라 피해자와 A의 싸움을 막기 위한 것으로 보이는 이 사안에서, 피고인의 유형력 행사가 결과적으로 피해자의 방어권 행사에 불리한 작용을 미쳤을 지도 모른다는 가능성만으로는 사람의 신체에 대한 불법한 공격이라고 볼 수 없어 형법 제260조 제1항 소정의 폭행죄에 해당된다고 볼 수 없다.

검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

나. 피고인 A에 대한 쌍방의 양형부당 주장에 대한 판단

양형은 법정형을 기초로 하여 형법 제51조에서 정한 양형의 조건이 되는 사항을 두루 참작하여 합리적이고 적정한 범위 내에서 이루어지는 재량 판단으로서, 공판중심주의와 직접주의를 취하고 있는 우리 형사소송법에서는 양형판단에 관하여도 제1심의 고유한 영역이 존재한다. 이러한 사정들과 아울러 항소심의 사후심적 성격 등에 비추어 보면, 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결).

이 사건 범행은 일면식도 없던 피해자와 사소한 시비 끝에 그의 얼굴을 80여 회나 칼로 찔러, 스무살인 피해자로 하여금 같은 날 병원에서 과다출혈로 사망하게 한 사건으로, 그 죄질 및 범정이 매우 좋지 않다. 앞으로 자신의 꿈을 펼칠 날만 기다리던 스무살의 피해자는 영문도 모른 채 피고인의 잔인한 공격으로 인해 극심한 고통 속에서 사망하였다. 사랑하는 아들 또는 동생을 잃게 된 유족들은 지금도 피해자가 마지막 날 겪었을 고통과 두려움을 생각하면 온 몸이 무너져 내리는 것 같이 힘들어 그저 피고인을 엄벌에 처해줄 것만을 탄원하고 있다.

이러한 사정들에 비추어 볼 때, 피고인이 범행을 인정하고 자신의 행동을 후회하면서 반성하고 있는 점을 고려하더라도 피고인을 장기간 사회로부터 격리하여 사회일반의 안전을 지킬 필요가 있다.

다만 법원은 형법 제51조에서 정한 양형의 조건들을 참작하고 책임주의의 원리에 기하여 피고인의 행위와 불법의 정도에 상응한 적정한 형을 정하여야 한다. 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기·수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형 조건들을 종합하여 보면, 원심이 선고한 유기징역형의 상한인 30년의 형은 너무 무겁거나 또는 너무 가벼워서 부당하다고 할 수 없으므로 원심의 양형 판단은 존중되어야 한다.

피고인 및 검사의 양형부당 주장은 이유 없다.

3. 부착명령청구사건에 관한 판단

가. 원심의 판단

원심은, 다음과 같은 사정들 및 피고인의 성행, 환경, 이 사건 범행의 경위와 수법, 범행 전후의 정황 등을 종합하여 보면, 피고인에게는 살인범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 판단하였다.

① 피고인에 대한 성인 재범위험성 평가척도(KORAS-G) 평가 결과 총점 13점으로 피고인의 재범위험성이 '높음' 수준이고, 정신병질자 선별도구(PCL-R) 평가 결과 총점 17점으로 피고인의 정신병질적 성격 특성에 의한 재범위험성은 '중간' 수준이어서 피고인에 대한 종합적인 재범위험성은 '높음 또는 중간' 수준으로 평가되었다.

② 이 사건 범행은 피고인이 일면식도 없는 피해자를 칼로 80회 이상 찔러 살해한 것으로, 범행방법이 매우 잔혹할 뿐만 아니라 사소한 문제로 인한 말다툼 외에 특별한 범행 동기를 찾기 어려운 점에 비추어 보면 피고인의 생명경시 태도가 상당히 심각한 지경에 이른 것으로 보인다.

③ 피고인은 과거에도 여러 차례 사소한 이유로 주변 사람 또는 행인 등에게 시비를 걸거나 싸움을 하는 등 폭력적 성향을 드러냈다. 피고인은 자기 조절 능력이 부족하고 충동적 성향을 가지고 있는 것으로 보이며, 형 집행이 종료된 이후에도 부당한 일을 당하거나 분노를 느끼는 상황에서 내재된 공격성 또는 폭력 성향을 표출할 가능성이 높다.

나. 당심의 판단

원심이 적절하게 판시한 위와 같은 사정들과 함께 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 이 사건 변론에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인에게는 살인범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정된다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

① 피고인은 이 사건 범행 이전에도 2009. 9. 30. 서울남부지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)죄로 벌금 50만 원의 약식명령을 받고, 2011. 8. 23. 같은 법원에서 상해죄 등으로 벌금 70만 원의 약식명령을 받은 사실이 있고, 그 외에도 폭행죄로 수차례 기소유예 처분 및 공소권 없음 처분(피해자의 처벌불원의사로 인함)을 받은 바 있다(증거기록 2권 제1037쪽). 위 폭행들은 사소한 이유로 주변 사람 또는 행인 등에게 시비를 걸거나 싸움으로 비롯된 것이다.

② 피고인에 대한 청구전 조사서 내용에는 3.3. 지각 및 사고 부분에, "투사검사(HTP, Rorschach 등) 및 자기보호형검사결과(MMPⅠ-Ⅱ) 결과, 정신증적 수준에 이를 정도로 심한 현실 검증력의 손상이나 지각 및 사고장애의 문제가 시사되지 않음. 다만 사소한 불필요한 감정반응을 보일 수 있겠음. 특히 분노감이 유발되는 상황에서 왜곡된 지각이 두드러질 수 있음"이라고 기재되어 있다(증거기록 2권 제1083쪽). 피고인에 대한 재범위험성 평가서를 작성한 주무관 AM는 이 법정에 출석하여, "심리검사상에서 특이하게 관찰되는 부분은 검사상에서도 우울과 관련한 지표들이 많이 상승했었고, 그 밖에도 분노, 피해의식이나 그런 것과 관련된 내용들이 많이 상승했었습니다."라고 진술하였다. 정신병질자 선별도구(PCL-R) 결과표에 정서성에 6번 문항의 '후회 혹은 죄책감 결여', 7번 문항의 '얕은 감정', 8번 문항의 '냉담/공감능력의 결여', 16번 문항의 '자신의 행동에 대한 책임감을 못 느낌' 문항에서 가장 위험한 점수 2점을 받았다(증거기록 2권 제1089쪽).

③ 피고인은 일면식도 없는 피해자가 자신을 무시한다는 느낌이 들었다는 이유만으로 피해자의 얼굴을 80회나 찔러 피해자를 살인하는 이 사건 범행에 이르렀다.

피고인의 법리오해 주장은 이유 없다.

4. 결론

피고인 A와 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각한다.