원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년에 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 주장 ① 원심 별지 범죄일람표 순번 1 내지 3번 기재 인출내역은 충북 영동군 F, G, H 3필지 31,397㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 매수하는 과정에서 피해자들이 투자금을 늦게 입금하여 피고인이 처 J 명의의 통장에서 토지 매수자금을 먼저 지출한 후 피해자들과 정산합의를 거쳐 반환받은 것이고, ② 같은 범죄일람표 순번 4 내지 7번 기재 인출내역은 이 사건 토지의 개발비용으로 지출된 것이거나 피해자들의 승낙 하에 피고인이 개인적으로 부담하여야 할 공사비 등을 조합계좌에서 인출하여 사용한 후 나중에 변제하기로 한 것이며, ③ 같은 범죄일람표 순번 제8, 9번 기재 인출내역은 피해자들과 사이에 충북 영동군 T 소재 토지를 매수하기로 하는 합의에 따라 피고인이 위 토지의 매수자금 등으로 사용하기 위하여 인출한 것이다.

따라서 이와 다른 전제에서 피고인이 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인한 위법이 있다.

나. 양형부당 주장 원심의 형(징역 1년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 대하여 업무상횡령죄에서의 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말한다.

주식회사의 대표이사가 회사의 돈을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이는 그가 불법영득의 의사로 회사의 돈을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있고(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도9250 판결 등 참조), 이는...