1. 원심판결을 파기한다.

2. 피고인을 징역 3년 6월에 처한다.

3. 이 사건 공소사실 중...

1. 항소 이유의 요지 피고인과 변호인은 항소 이유로 심신 미약과 법리 오해도 주장하였으나, 당 심 제 1회 공판 기일에서 이를 모두 철회하였다.

가. 사실 오인( 강간 미수의 점) 피고인은 피곤해 하는 피해자의 어깨를 안마하듯이 두드려 주었을 뿐, 피해자 Y을 넘어뜨려 강간하려 한 사실이 없는데도, 원심은 신빙성 없는 피해자의 진술을 근거로 강간 미수의 점을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실 오인의 위법이 있다.

나. 양형 부당 원심의 형( 징역 3년 6월) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단 피고인의 사실 오인 주장에 대하여 살펴본다.

가. 이 부분 공소사실의 요지( 강간 미수의 점) 피고인은 2015. 3. 10. 04:20 경 울산 남구 X 소재 피해자 Y( 여, 49세) 운영의 ‘Z ’에서 피해자를 소파에 밀어 넘어뜨리고 피해자의 몸 위에 올라 타 반항하지 못하게 한 후 간음하려고 하였으나 피해자가 “ 화장실에 다녀오겠다.

”며 도망가는 바람에 피해자를 강간하지 못하고 미수에 그쳤다.

나. 원심의 판단 원심은 피해자의 진술 등을 근거로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다.

다.

당 심의 판단 강간죄는 부녀를 간음하기 위하여 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 개시한 때에 그 실행의 착수가 있다고

보아야 할 것이다( 대법원 2000. 6. 9. 선고 2000도1253 판결 등 참조). 피해자의 진술 취지는 피고인이 피해 자를 노래방 카운터 앞에 있는 소파에 넘어뜨리고, 피해자가 일어나자 그 옆에 있던 방의 소파에 다시 피해자를 밀어 넘어뜨린 후 피해자의 몸 위로 올라탔는데, 피해자가 피고인을 밀치면서 화장실에 다녀오겠다고

하자 바로 보내주었고, 피해자가 가방과 휴대전화를 들고 화장실로 가서 지인에게 노래방으로...