공시송달은 피고인의 주거 사무소와 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 이를 할 수 있을 뿐이고, 피고인의 주거, 사무소, 현재지등이 기록상 나타나 있는 경우에는 이를 할 수 없다 할 것인바, 피고인의 주소가 서울 성북구로 표시되어 있다면 1심법원으로서는 그 주소로 다시 소송서류를 송달하여 보아야 할 것임에도 불구하고 이에 나아가지 아니하고 공시송달의 방법을 취함으로써 피고인은 자기가 책임질 수 없는 사유로 인하여 위 판결에 대하여 항소제기기간내에 항소를 하지 못한 것이라 할 것이다.

가. 공시송달의 요건

나. 요건이 미비되었음에도 공시송달의 방법에 의해 판결절차가 진행된 경우, 상소권회복 청구의 가부

가. 공시송달은 피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알수 없는 때에 한하여 이를 할 수 있을 뿐이고, 피고인의 주거, 사무소, 현재지 등이 기록상 나타나 있는 경우에는 이를 할 수 없다.

나. 공시송달의 요건이 갖추어지지 않았음에도 일심법원이 피고인의 소환을 공시송달의 방법으로 하고 피고인의 진술없이 공판절차를 진행하여 판결이 선고되고 동 판결 등본이 공시송달되었다면 피고인은 자기가 책임 질수 없는 사유로 인하여 동 판결에 대하여 항소제기기간내에 항소를 하지 못한 것이라 할 것이므로 상소권회복 청구를 할 수 있다.

가. 형사소송법 제63조 나. 제345조

재항고인

변호사 최승민, 최휴섭

서울형사지방법원 1983.12.5. 자 83도15 결정

원결정을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

재항고인과 그 변호인의 재항고이유 및 재항고보충이유를 함께 본다.

기록에 의하면, 재항고인인 피고인에 대한 사문서변조, 동행사 피고사건( 서울형사지방법원 81고단874 | 서울형사지방법원 81고단874 | 서울형사지방법원 81고단874 사건)의 1심 법원은 피고인에게 공판기일 소환장을 송달함에 있어 공소장에 피고인의 주거로 기재된 서울 중구 (이하생략)으로 표시하여 제 1 차 공판기일 소환장을 우편송달하였으나 이사간곳 불명으로 송달불능이 되자 다시 피고인의 근무처인 원주시소재 원주관광호텔로 표시하여 제 2 차 공판기일 소환장을 우편송달하였으나 역시 같은 이유로 송달불능이 됨에 따라 위 주거지 관할경찰서에 피고인의 소재 탐지를 촉탁하고 그 소재를 파악할 수 없다는 회보를 받고서는 1983.4.22 피고인에 대한 소송서류를 공시송달할 것을 명하여 그 날자로 이를 공시송달한 후 같은 해 6.16 소송촉진등에 관한 특례법 제23조 의 규정에 따라 피고인의 진술없이 공판절차를 진행하여 같은 달 23 피고인을 징역 6월에 처하는 판결을 선고하고 같은 달 30 판결등본을 공시 송달하였다.

그러나 공시송달은 피고인의 주거 사무소와 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 이를 할 수 있을 뿐이고, 피고인의 주거, 사무소, 현재지등이 기록상 나타나 있는 경우에는 이를 할 수 없다 할 것인바, 수사기록 제198면에 편철된 피고인의 주민등록등본의 기재에 의하면, 피고인의 주소가 서울 성북구 (이하생략)로 표시되어 있음을 엿볼 수 있으므로 1심법원으로서는 그 주소로 다시 소송서류를 송달하여 보아야 할 것임에도 불구하고 이에 나아가지 아니하고 만연히 위와 같이 공시송달의 방법을 취하므로써 피고인은 자기가 책임질 수 없는 사유로 인하여 위 피고사건의 판결에 대하여 항소제기기간내에 항소를 하지 못한 것이라 할 것이고 따라서 원심이 재항고인의 이 사건 상소권회복의 청구를 이유없다 하여 배척한 조치는 형사소송법 제63조 제 1 항 , 제345조 의 법리를 오해한 위법을 저질렀다고 아니할 수 없으므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.

그러므로 다른 재항고이유에 대한 판단을 할 것없이 원결정을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이정우(재판장) 정태균 신정철 김형기