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대법원 1993. 6. 25. 선고 93도277 판결
[식품위생법위반][공1993.9.1.(951),2201]
판시사항

영업허가취소처분이 행정쟁송절차에 의하여 취소된 경우와 무허가영업

판결요지

영업의 금지를 명한 영업허가취소처분 자체가 나중에 행정쟁송절차에 의하여 취소되었다면 그 영업허가취소처분은 그 처분시에 소급하여 효력을 잃게 되며, 그 영업허가취소처분에 복종할 의무가 원래부터 없었음이 확정되었다고 봄이 타당하고, 영업허가취소처분이 장래에 향하여서만 효력을 잃게 된다고 볼 것은 아니므로 그 영업허가취소처분 이후의 영업행위를 무허가영업이라고 볼 수는 없다.

피 고 인

피고인

상 고 인

피고인

변 호 인

변호사 이종걸

주문

원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

이유

상고이유를 본다.

1. 제1점에 대하여

원심이 들고 있는 증거를 기록에 대조하여 검토해 보면, 피고인이 동생인 공소외 과 공모하여 1991. 7. 1. 그 판시 업소에서 이 사건 대중음식점 영업행위를 하였다고 본 원심의 사실인정 자체는 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 소론주장과 같은 채증법칙위반의 위법이 없다. 논지는 이유가 없다.

2. 제2점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 위 공소외 인이 영업정지기간 중에 위 업소에서 영업하였다는 이유로 같은 해 6. 13. 위 업소의 영업허가가 취소되었으나, 위 영업허가취소처분은 식품위생법 소정의 청문절차를 거치지 아니하여 위법하다는 이유로 같은 해 10. 1. 서울특별시의 재결에 의하여 취소된 사실을 인정하면서도, 그와 같은 취소의 효력은 소급효가 없고, 단지 장래에 한하여 미칠 뿐이므로 그 취소재결 이전에 피고인이 한 이 사건 영업행위가 취소재결에 의하여 적법한 것으로 되는 것은 아니라는 취지로 판단하여 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.

그러나, 이 사건 공소사실은 피고인이 영업허가취소처분이 있음에도 불구하고 이에 위반하여 무허가영업을 하였다는 것인데, 그 영업의 금지를 명한 영업허가취소처분 자체가 나중에 행정쟁송절차에 의하여 이미 취소되었다면, 그 영업허가취소처분은 그 처분시에 소급하여 효력을 잃게 되고, 공소외 인과 피고인은 위 영업허가취소처분에 복종할 의무가 원래부터 없었음이 후에 확정되었다고 봄이 타당할 것이고, 그 영업허가취소처분이 단지 장래에 향하여서만 효력을 잃게 된다고 볼 근거가 없다.

따라서 피고인의 영업행위는 죄로 되지 아니한다 할 것임에도 불구하고 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 행정쟁송절차에 의한 행정처분취소의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이는 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이니, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.

3. 이에 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호(주심)

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심급 사건
-서울형사지방법원 1992.12.23.선고 92노3896

따름판례

- 대법원 1999. 2. 5. 선고 98도4239 판결 [공1999.3.15.(78),506]

평석

- 행정행위의 공정력 김중권 박영사

관련문헌

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- 윤민 범죄성립의 전제가 되는 행정처분과 형사책임 사법논집 . 제62집 / 법원도서관 2017

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- 김동석 강제집행의 기본이 되는 채권이 존재하고 있다가 채무자의 상계에 의하여 소급적으로 소멸한 경우, 강제집행면탈죄의 성립 여부 대법원판례해설 제94호 / 법원도서관 2013

- 천대엽 근로자에 대한 해고처분의 취소가 퇴직금 미지급으로 인한 근로기준법 제36조 위반죄에 미치는 영향 대법원판례해설 82호 / 법원도서관 2010

- 김姞량 보조금교부결정의 취소처분에 대한 효력정지기간 중 교부된 보조금의 반환의무 대법원판례해설 제113호 / 법원도서관 2018

참조판례

- 대법원 1982.3.23. 선고 81도1450 판결(공1982,480)

- 1985.10.22. 선고 83도2933 판결(공1985,1580)

- 1989.5.9. 선고 88다카16096 판결(공1989,904)

참조조문

- 식품위생법(구) 제74조

- 식품위생법(구) 제22조 제1항

- 행정심판법 제4조

- 행정심판법 제32조 제3항

- 행정심판법 제37조 (위헌조문)

원심판결

- 서울형사지방법원 1992.12.23. 선고 92노3896 판결