항소심에 이르러 예비적 공소사실을 추가하여 공소장을 변경한 경우 항소심의 조치

검사가 항소심에 이르러 적법한 절차를 거쳐 제1예비적 및 제2예비적으로 공소사실을 추가하여 공소장을 변경한 경우 원심판결에는 결국 공소된 범죄사실과 적용법조를 심판하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 보지 않을 수 없으므로 파기를 면치 못한다.

형사소송법 제254조 , 제298조

피고인 1 외 4인

피고인 1 외 1인 및 검사

제1심 서울형사지방법원(86고합868 판결)

원심판결 중 피고인 2, 3에 대한 부분을 파기한다.

피고인 3을 징역 1년에 처한다.

원심판결선고전의 구금일수 중 175일을 위 형에 산입한다.

피고인 2는 무죄.

피고인 1의 항소 및 검사의 피고인 1, 4, 5에 대한 각 항소를 모두 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 1 및 그 변호인과 피고인 3의 항소이유의 요지는 원심이 위 피고인들에게 선고한 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.

나. 검사의 피고인 1에 대한 항소이유 요지 제1점 및 피고인 2에 대한 항소이유의 요지는 이 사건에 나타난 적법한 증거들에 의하면, 위 피고인들에 대한 이건 공소사실은 그 증명이 충분함에도 불구하고, 원심은 채증법칙을 위배한 나머지 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 피고인 1, 2가 공모하여 피해자 공소외 1을 살해하였다는 점 및 피고인 2가 피고인 1과 공모하여 피해자 공소외 2를 살해하였다는 점에 대하여 각 무죄를 선고하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이고,

검사의 피고인 1에 대한 항소이유 요지 제2점 및 피고인 3, 4, 5에 대한 각 항소이유의 요지는 원심이 위 피고인들에 대하여 선고한 형량이 너무 가벼워 부당하다는 것이다.

2. 항소이유에 대한 판단

먼저 피고인 1에 대한 검사의 항소이유 요지 제1점에 관하여 보건대, 원심의 증거조사과정이나 증거의 취사선택조처에는 아무런 위법이 없으며, 검사가 제출한 각 증거를 종합하면, 피고인 1, 2 등이 (맥주집 2 생략) 맥주집으로 공소외 3을 데리러 갈 때 (맥주집 2 생략) 맥주집 종업원들이 흉기 등으로 자신들을 위협할 만약의 경우를 대비하여 이건 군용대검을 가지고 가기로 합의하여 피고인 1이 뒤 허리춤에 차고 간 사실은 인정되나 위 인정사실만으로는 위 피고인들이 피해자 공소외 1을 살해하기로 공모하였다고 인정하기에는 부족하고, 그밖에 달리 피고인 1이 피고인 2와 같이 피해자 공소외 1을 살해할 것을 공모하여 피고인 2가 공소외 1을 살해하였다는 이건 공소사실부분을 인정할 만한 자료를 발견할 수 없으므로 원심이 피고인 1에 대한 공소사실 중 같은 피고인이 피고인 2와 공모하여 피해자 공소외 1을 살해하였다는 점을 증명할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 조치는 옳고(피고인 1이 공모공동정범으로서가 아니라 실행정범으로서 피해자 공소외 1을 살해하였는지 여부는 공소장 변경없이 심판할 수 있는 심판의 범위를 벗어난 것이므로 더 나아가 살펴보지 아니한다) 검사의 위 항소논지는 이유없다 할 것이다.

다음으로 피고인 1과 검사의 피고인 1, 4, 5에 대한 각 양형부당 주장에 관하여 보건대, 위 피고인들의 연령, 성행, 이 사건 각 범행에 이르게 된 경위, 수단, 결과 및 범행후의 정황 등 양형의 조건이 되는 모든 사정을 고려하면 원심이 위 피고인들에 대하여 선고한 형량은 적절하고 그것이 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고는 할 수 없으므로 위 각 항소 이유도 이를 받아들이지 아니한다.

끝으로, 검사의 피고인 2, 3에 대한 각 항소와 피고인 3의 항소에 관하여 보면, 직권으로 살피건대, 원심은 피고인 2에 대하여 살인죄로 기소된 것에 관하여 무죄의 선고를 하였는데, 검사가 당심에 이르러 적법한 절차를 거쳐 같은 피고인데 대하여 제1예비적으로 살인미수죄, 제2예비적으로 폭력행위등처벌에관한법률위반죄를 추가하여 공소장을 변경하였는 바, 원심판결에는 결국 공소된 범죄사실과 적용법조를 심판하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 보지 않을 수 없으므로 이 점에 있어서 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분은 검사의 위 항소이유에 대한 판단을 할 것도 없이 파기를 면치 못할 것이고, 한편 일건 기록에 의하면 피고인 3은 1966.12.15.생임이 명백하고, 따라서 같은 피고인은 원심판결선고후 당심 계속중 성년이 되었다 할 것이므로, 같은 피고인을 소년법상의 소년으로 보고 그에 대하여 부정기형을 선고한 원심판결은 이 점에서 벌써 유지될 수 없다 할 것이니, 같은 피고인 및 검사의 같은 피고인에 대한 각 항소이유에 대하여는 따져볼 필요없이 원심판결 중 피고인 3에 대한 부분은 파기를 면치 못한다 할 것이다.

3. 결 론

그렇다면 피고인 1의 항소 및 검사의 피고인 1, 4, 5에 대한 각 항소는 모두 이유없어 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 기각하고, 피고인 2, 3에 관하여 같은 법 제364조 제6항 에 의하여 원심판결 중 위 피고인들에 대한 부분을 파기하고, 다시 다음과 같이 판결한다.

당원이 인정하는 피고인 3에 대한 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 이 법정에서의 피고인들의 진술을 증거로 보태는 것 외에는 원심판결 적시의 그것과 같으므로 위 같은 법 제369조 에 의하여 이를 인용한다.

피고인 3의 판시 소위 중 폭행의 점은 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항 , 제1항 , 형법 제260조 제1항 에, 상해의 점은 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항 , 제1항 , 형법 제257조 제1항 에 각 해당하는 바, 소정형 중 각 징역형을 선택하고, 위 각 죄는 형법 제37조 전단 의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호 , 제50조 에 의하여 형이 가장 무거운 판시 피고인 4를 상해함으로 인한 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범가중을 한 형기범위내에서 피고인 3을 징역 1년에 처하고, 형법 제57조 에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 175일을 위 형에 산입하기로 한다.

이 사건 공소사실 중 피고인 2에 대한 주위적 공소사실의 요지는, "피고인 1, 2는 1986.6.13.03:30경 서울 성북구 (상세지번 생략)에 있는 (다방이름 생략)다방 앞에서 공소외 1, 2 및 피고인 3, 5 등과 시비하던 중, 공동하여, 피고인 1은 길이 약 30센티미터 가량의 군용대검을 허리춤에서 빼내어 오른손으로 내리쥐고, 공소외 2의 목부위 2군데, 가슴부위 1군데, 어깨부위 1군데, 도합 4군데를 내리찍어 즉석에서 대동맥자창으로 인한 실혈로 사망에 이르게 하여 동인을 살해하고, 피고인 2는 피고인 1이 공소외 2를 살해한 후 들고있던 군용대검을 빼앗아 왼손에 쥐고 공소외 1의 등을 1회 내리찍어 그 시경 서울 종로구 (상세지번 생략)소재 고려대학교 의과대학 (병원명 생략)병원에서 좌폐자창으로 인한 흉강내출혈로 사망케 하여 동인을 살해하였다"라는 것이고, 피고인 2에 대한 제1예비적 공소사실의 요지는 피고인은 (맥주집 1 생략) 맥주집 종업원인 피고인 1의 친구인 바, (맥주집 2 생략) 맥주집 주인인 공소외 4가 1986.6.12.23:00경 (맥주집 1 생략)맥주집에서 돈 8,000원 상당의 술을 먹은 후 술값을 내지 않고 약 9일전 (맥주집 2 생략)맥주집에서 자신으로부터 돈 20,000원을 가불한 후 이를 갚지 않고 (맥주집 1 생략)맥주집으로 간 접대부인 공소외 3에게 위 술값을 받으라고 하여 피고인 1 등과 시비하다가 공소외 4는 자신의 종업원인 피고인 3을 (맥주집 1 생략)맥주집으로 오라고 하여 동인이 위 술값을 지불한 후 공소외 3을 다시 (맥주집 2 생략)맥주집으로 데리고 가자 피고인 1 및 피고인 등이 감정이 상한 나머지 같은 달 13. 03:30경 서울 성북구 (상세지번 생략)에서 피고인과 피고인 1이 (맥주집 2 생략)맥주집으로 가서 공소외 3을 다시 데리고 나왔던 바 이를 본 (맥주집 2 생략)맥주집 종업원 및 그 일행 등인 피고인 3, 5, 공소외 1, 2 등이 피고인 및 피고인 1을 (상세지번 생략)소재 (다방이름 생략)다방으로 끌고가 구타를 하자 피고인 1이 격분한 나머지 위 군용대검으로 공소외 2를 수회 찔러, 이에 위협을 느낀 피고인 3, 5, 공소외 1 등이 도주를 하였으나, 공소외 1에게 구타를 당한 피고인은 격분한 나머지 동인을 살해할 것을 결의하고 피고인 1로부터 군용대검을 빼앗아 왼손에 치켜들고 도주하는 공소외 1의 뒤를 약 3미터 가량까지 추격하여 동인을 살해하려 하였으나 공소외 1이 땅에 쓰러지자 군용대검으로 찌르지 않아 그 목적을 이루지 못하고 미수에 그친 것이다 라는 것이고, 제2예비적 공소사실의 요지는 피고인이 1986.6.13.03:00경 서울 성북구 (상세지번 생략)에서, 일행인 피고인 1과 함께 피고인 3, 5, 공소외 1, 5와 접대부인 공소외 3의 유치 문제로 시비타가 피고인 1이 위험한 물건인 길이 약 30센티미터 가량의 군용대검으로 공소외 2를 수회 찔러 이에 위협을 느낀 피고인 3, 5, 공소외 1 등이 도주를 하자, 공소외 1로부터 수회 손으로 구타당한 피고인은 격분하여 피고인 1이 가지고 있던 위 군용대검을 빼앗아 왼손에 치켜들고 겁에 질려 도주하는 공소외 1의 뒤를 약 3미터 간격까지 추격하는 등 동인의 생명, 신체에 어떤 위해를 가할 듯한 위세를 보여 동인을 협박한 것이라는 것이다.

살피건대 먼저 피고인 2에 대한 주위적 공소사실에 관하여 보면, 첫째로 피고인 2가 피고인 1과 공모하여 피해자 공소외 2를 살해하였는지 여부에 관하여 보건대, 위 피고인들은 그들이 공소장기재 범죄일시에 (맥주집 2 생략)맥주집으로 가면서 공소외 2를 살해하기로 서로 공모하였거나, 공소장기재 범죄현장에서라도 공소외 2를 살해할 것을 공모한 일은 없다고 살인의 공모사실을 부인하고 있을뿐더러, 검사가 제출한 증거를 종합하면, 위 피고인들이 (맥주집 2 생략)맥주집으로 갈 때, 피고인 고상승이 피고인 2의 소유의 군용대검을 휴대하고 있었고, 피고인 2도 이를 알고 있었던 사실은 인정되나, 위 피고인들이 위와 같은 군용대검을 휴대하였던 것은 (맥주집 2 생략) 맥주집 종업원들이 흉기를 들고 협박한 경우 이에 대항하기 위한 것(이 점은 공소장의 기재내용도 마찬가지이다)일 따름이었다고 변소하고 있는 이 사건에 있어서 위 인정사실만으로는 위 피고인들의 공소외 2를 살해할 것을 공모하였다고 인정하기에는 부족하고, 그 밖에 검사가 제출한 모든 증거를 살펴보아도 위 피고인들이 사전에 또는 위 사건 범죄현장에서라도 공소외 2를 살해하기로 공모한 사실을 인정할 만한 증거는 없다.

둘째, 피고인 2가 공소외 1을 직접 살해하는 살행행위가 있었는지의 여부에 관하여 보건대, 피고인 2는 경찰에서의 제1회 조사시와 검찰 이래 원심법정 및 이 법정에 이르기까지 자신이 직접 공소외 1을 대검으로 찌른 사실이 없다고 진술하고 있는 바 검사가 제출한 증거 중, 사법경찰리가 작성한 피고인 1에 대한 제3회 피의자신문조서를 살펴보면, 피고인 2가 피고인 1로부터 위 대검을 빼앗아 공소외 1의 등을 찔렀다는 피고인 1의 진술기재 부분이 있으나, 위 같은 피의자신문조서에 의하면 피고인 1은 위 진술 뒤 곧바로 위 사실을 직접 목격한 바는 없다고 진술하고 있고, 사법경찰리 작성의 피고인 1에 대한 제1회, 제2회 각 피의자신문조서의 각 진술기재에 의하면, 피고인 1은 경찰에서의 위 제3회 조사전에는 자신이 (다방이름 생략)다방 건물안에서 공소외 2를 위 대검으로 1차 찌른 후 도망가는 공소외 2를 위 건물밖까지 따라가서 재차 찔러 쓰러뜨린 후 위 건물밖에서 피고인 2와 마주서서 싸우고 있는 공소외 1의 등을 대검으로 찔렀다고 진술하고 있는 등 그 진술내용에 일관성이 없어 "피고인 2가 공소외 1의 등을 대검으로 찔렀다"는 경찰에서의 피고인 1의 진술은 이를 쉽사리 믿기 어렵고, 그 밖에 피고인 2가 왼손에 군용대검을 들고서 공소외 1을 3,4미터 뒤에서 쫓아가는 것을 목격하였다는 내용의 원심증인 공소외 6의 원심법정에서의 진술, 검사작성의 공소외 3, 6에 대한 각 진술조서 및 피고인 3에 대한 피의자신문조서 중의 각 진술기재, 사법경찰리 작성의 공소외 6에 대한 진술조서(수사기록 412쪽) 피고인 3에 대한 진술조서(수사기록 29쪽), 피고인 5에 대한 진술조서(수사기록 45쪽)의 각 진술기재에 의하면, 피고인 1이 손에 칼을 들고 공소외 1을 뒤쫓고 있는 것을 목격하였다고 진술하고 있고, 특히 공소외 6은 피고인 2가 칼을 든 채 공소외 1을 뒤쫓아 가는 것을 목격하였으나 직접 칼로 공소외 1의 등을 내리찍는 장면을 목격하지 못한 이유를 검사작성의 동인에 대한 진술조서 중에서는 이미 칼에 찔려 쓰러져 있던 공소외 2가 걱정이 되어 공소외 2가 쓰러져 있던 곳으로 되돌아 가버렸기 때문이라고 진술하였다가 원심법정에서는 피고인 2가 공소외 1의 등을 칼로 내리찍을 것 같아 그 자리에서 기절해 버렸기 때문이라고 진술하는 등 그 진술에 일관성이 없어 공소외 3, 6, 피고인 3의 각 진술은 믿기 어렵고, 한편 위 피고인들의 원심 및 당심법정에서의 각 진술, 원심증인 공소외 7의 원심법정에서의 진술, 검사가 작성한 피고인 1에 대한 각 피의자신문조서 중의 각 진술기재, 검사가 작성한 공소외 7에 대한 진술조서 및 사법경찰리가 작성한 공소외 8, 9, 10에 대한 각 진술조서 중의 각 진술기재를 종합하면, 위 공소장기재 범행일시경 위 사건현장 위 군용대검 외에 다른 흉기는 없었던 사실, 공소외 1이 쓰러진 후 피고인 2가 위 군용대검을 든 채 (맥주집 1 생략)맥주집으로 돌아와 그곳에 있던 여종업원들에게 얼른 짐을 싸라고 하면서 "담궜다"라고 사람을 칼로 찔렀다는 뜻의 은어를 사용한 사실 등을 인정할 수 있으나, 앞에서 본 피고인 1의 경찰에서의 제1회, 제2회 조사시의 진술내용 및 피고인 1이 공소외 2를 위 대검으로 찔러 쓰러뜨린 후 흥분한 상태에서 공소외 1을 또다시 찌르므로 이를 제지하기 위해서 위 대검을 빼앗았다는 피고인 2의 변소내용과 피고인 1이 두 사람을 칼로 찔렀다고 피고인 2가 말하더라는 원심증인 공소외 11의 원심법정에서의 진술내용 및 사법경찰리 작성의 공소외 11에 대한 진술조서 중 진술기재 및 피해자 공소외 1의 혈액형이 비(B)형인데 사건 당시 피고인 2가 입고 있었던 흰색 티샤쓰(증 제3호), 청바지(증 제4호)에서는 에이(A)형의 혈액이 검출되고, 피고인 1이 입고 있었던 곤색바지(증 제2호)에서는 비(B)형의 혈액이 검출되었다는 내용의 국립과학수사연구소장 작성의 감정의뢰회보의 기재 등에 비추어 볼 때 위 인정사실만으로는 피고인 2가 위 대검으로 공소외 1의 등을 찔렀다고 단정하기에는 부족하고, 그밖에 검사가 제출한 모든 증거를 살펴보아도 피고인 2가 직접 공소외 1의 등을 찔러 살해하였음을 인정할 만한 증거가 없다.

다음 피고인 2에 대한 제1 및 제2 예비적 공소사실에 관하여 살피건대, 피고인 2가 군용대검을 왼손에 치켜 들고 공소외 1을 추격하였다는 점에 대하여는 피고인 1의 원심 및 당심 법정에서의 각 진술, 원심증인 공소외 3, 6의 원심법정에서의 각 진술, 검사작성의 피고인 1에 대한 각 피의자신문조서 및 피고인 3에 대한 제2회 피의자신문조서 중의 각 진술기재, 사법경찰리가 작성한 피고인 1에 대한 제3회, 제4회 피의자신문조서, 피고인 3에 대한 제2회 피의자신문조서 및 피고인 5에 대한 제2회 피의자신문조서 중의 각 진술기재, 검사가 작성한 공소외 3, 6에 대한 각 진술조서 및 사법경찰리가 작성한 공소외 3, 8에 대한 각 진술조서 중 각 진술기재 등이 있으나 위 각 증거들은 위에서 이미 설시한 바와 같은 이유로 믿기 어렵고 달리 위 사실을 인정할 만한 증거가 없으므로 결국 피고인 2에 대한 제1 및 제2예비적 공소사실도 이를 인정할 만한 증거가 없음에 귀착된다고 할 것이다.

따라서 피고인 2에 대한 주위적 및 예비적 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없음에 돌아간다 할 것이니 피고인 2에 대하여는 형사소송법 제325조 후단 에 의하여 무죄를 선고한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.