쌍무계약의 당사자 일방이 먼저 한번 현실의 제공을 하고 상대방을 수령지체에 빠지게 하였다 하더라도 그 이행의 제공이 계속되지 않은 경우는 과거에 이행의 제공이 있었다는 사실만으로 상대방이 가진 동시이행의 항변권이 소멸한다고 볼 수 없다.

쌍무계약의 당사자 일방이 먼저 한번 현실의 제공을 하고 상대방을 수령지체에 빠지게 하였다 하더라도 그 이행의 제공이 계속되지 않은 경우는 과거에 이행의 제공이 있었다는 사실만으로 상대방이 가진 동시이행의 항변권이 소멸한다고 볼 수 없다.

민법 제536조 , 민법 제460조

1966.9.20 선고 66다1174

원고(반소피고)

피고(반소원고) 1 외 2명

제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1969. 10. 22. 선고 68가8220, 11044 판결

상고를 기각한다.

상고소송비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다.

원고(반소피고, 이하 단순히 원고라고 약칭한다) 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단,

쌍무계약의 당사자 일방이 먼저 한번 현실의 제공을 하고 상대방을 수령지체에 빠지게 하였다 하더라도 그 이행의 제공이 계속되지 않는 경우는 과거에 이행의 제공이 있었다는 사실만으로 상대방이 가진 동시이행의 항변권이 소멸한다고 볼 수 없다함이 본원 판례의 견해인바( 대법원 1966.9.20 선고 66다1174 판결 참조)원심이 상고논지에 지적하는 잔대금 지급기일인 1965.12.28의 현실 제공이 있었다는 사실만으로 원고의 대금지급채무의 이행이 이루워진 것으로 보지않고 제2회의 잔대금 변제공탁한 날인 1967.8.29을 채무이행시로 본 것은 정당하다. 이에 반대되는 상고논지는 모두 이유없다.

같은 상고이유 제2점에 대한 판단,

(ㄱ) 상고논지에 지적하는 갑제1호증(계약서)에 제6항의(매도자가 해제 혹은 이의가 생할시는 계약금의 배액을 배상함)의 기재를 위약금 약정으로 볼수 없는 것이고,

(ㄴ) 소론증인 소외 1의 증언을 원심이 배척한 조치는 정당한 것이고 이행인수한 저당채무의 원리금 내지 경매비용을 지급함은 이행인수를 한 원고의 당연한 의무이며

(ㄷ) 소론 증인의 증언과 갑제23호증의 1 내지, 5, 갑제24호증의 1, 2는 원심이 타에 증거없다는 판시로서 배척한 취지이며 증인 소외 1의 증언을 배척한 점에 있어서도 채증법칙 위반이 있다고 할수없다.

(ㄹ) 증인 소외 1의 증언을 배척한 조치에 위법없음이 전항과 같고,

(ㅁ) 이미 변제 공탁은 이를 회수하면 처음부터 공탁을 하지 않은것과 같이 공탁의 효력이 없음에 돌아간다는 취지로 원심이 판단하였음은 정당하며 이에 반대되는 견해를 전제로 하여 원판결을 비의하는 상고논지는 이유없고,

(ㅂ) 원심이 원판결 거시증거와 변론의 취지를 종합하면 소론 소외 2의 보증금 20만원이 체납임료로 상계되어 소멸된 사실을 인정하였음은 정당하며,

(ㅅ) 소론 채권 가압류 해제 사심은 원심이 을제11호증의 1, 2, 3에 의하여 적법히 확정한 사실일뿐만 아니라 그외에 원심이 적법히 확정한 사실을 반대의 입장에서 다투는 상고논지는 이유없는 것이다.

같은 상고이유 제3점에 대한 판단,

원심이 원판결 판시와 같은 전후 경위 사실에 비추어 피고 2, 피고 3이 소론 불법행위를 공모한 사실을 인정할수 없고, 또 동 피고들의 고의 과실에 의하여 원고의 피고(반소원고) 1에 대한 채권행사에 지장을 준 사실을 인정할 자료가 없는 취지로 판단한 원심조치는 정당하며 원판결에 소론과 같은 심리미진 내지 채증법칙 위반 있다고 할수없다.

그러므로 상고논지는 모두 이유없다.

따라서 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.