피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 및 법리오해 1) 원심 판시 범죄사실 제3항 및 제5항에 관하여, 피고인이 피해자 주식회사 C(이하 ‘피해회사’라고 한다

)으로부터 판시 금원을 가지급금 명목으로 차용한 것은 변제할 의사가 있으므로 불법영득의 의사가 있다고 할 수 없고, 그와 같은 차용행위로 피고인에게 금원의 소유권이 이전된 이상 이를 소비한 것은 자기 소유의 금원을 소비한 것에 불과하므로 횡령이 되지 아니한다. 2) 피고인이 1억 9,060만 원을 변제한 것이 횡령금액 산정에 반영되지 아니한 것은 부당하다

(최소한 양형에는 반영되어야 한다). 나.

양형부당 원심의 양형(징역 2년)은 너무 무거워 부당하다.

2. 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단

가. 가지급금 명목으로 금원을 인출한 행위가 횡령에 해당하는지 여부 주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하는 것은 아니므로, 회사 소유 재산을 주주나 대표이사가 사적인 용도로 임의 처분하였다면 그 처분에 관하여 주주총회나 이사회의 결의가 있었는지 여부와는 관계없이 횡령죄의 죄책을 면할 수는 없는 것이고, 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다

하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없으며, 그와 같이 사후에 변상하거나 보전한 금액을 횡령금액에서 공제해야 하는 것도 아니다

(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3399 판결 등 참조). 그리고 업무상횡령죄에 있어 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은...