상속인이 될 수 없는 자로부터 재산을 취득한 자에게는 민법 제29조 제1항의 규정이 적용되지 아니함

위 규정은 실종선고에 대한 신뢰를 보호하려는 것이므로, 실종선고가 유효하더라도 실종자의 상속인이 될 수 없는 자로부터 실종자의 재산을 취득한 자에게는 위 규정이 적용될 수 없다고 해석하는 것이 타당함

2013가합510338 소유권말소등기

OOO

대한민국 외 12

2014. 7. 22.

2014. 8. 26.

주. 문.

1. 원고의 피고 AAA문중, BBB, CCC, 대한민국, DDD, 주식회사 EEE저축은행에 대한 소 중 소유권경정등기의 말소등기에 대한 승낙청구 부분을 각 각하한다.

2. 원고에게,

가. 피고 AAA문중, BBB, CCC, 대한민국, DDD, 주식회사 EEE저축은행은 별지2 '피고별 해당 부동산 및 등기 목록'의 피고별 '해당부동산'란 기재 각 부동산에 관하여 인천지방법원 부천지원 김포등기소 2004. 1.15. 접수 제1954호로 마친 소유권이전등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하고,

나. 피고 FFF, 주식회사 GGG, HHH, III은 같은 목록의 피고별 '해당 부동산'란 기재 각 부동산에 관하여 마쳐진 같은 목록 '해당 등기'란 기재 각 등기의 말소등기절차를 이행하라.

3. 원고의 피고 JJJ, KKK, SSS에 대한 청구 및 피고 BBB, FFF, 주식회사 GGG에 대한 나머지 청구를 각 기각한다.

4. 소송비용 중 원고와 피고 JJJ, KKK, SSS 사이의 부분은 원고가 부담하고, 원고와 피고 AAA문중, BBB, CCC, 대한민국, DDD, 주식회사 EEE저축은행, FFF, 주식회사 GGG 사이의 부분은 원고가 50%를, 위 피고들이 50%를 각 부담하고, 원고와 피고 HHH, III 사이의 부분은 위 피고들이 부담한다.

원고에게, 피고 AAA문중(이하 '피고 문중'이라 한다), BBB, CCC, 대한민국, DDD, 주식회사 EEE저축은행(이하 '피고 은행'이라 한다)은 별지3 '피고별 등기 현황'의 피고별 '해당 부동산'란 기재 각 부동산에 관하여 인천지방법원 부천지원 김포등기소 2004. 1. 15. 접수 제1954호로 마친 소유권이전등기 및 같은 등기소 2009. 6. 26. 접수 제37549호로 마친 소유권경정등기의 각 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하고, 피고 JJJ, KKK, SSS, FFF, 피고 GGG(이하 '피고 GGG'이라 한다), HHH, III은 같은 목록의 피고별 '해당 부동산'란 기재 각 부동산에 관하여 마쳐진 같은 목록의 '해당 등기'란 기재 각 등기의 말소등기절차를 이행하라.

1. 기초 사실

가. 원고의 부동산 취득

"1) 원고는 1936. 1. 19. 아버지 망 @@@와 어머니 &&& 사이에서 태어났는데, 망 @@@와 그의 법률상 배우자인 망 OPOP 사이에 태어난 자로 출생신고가 이루어졌다. 원고는 출생신고 당시 이름이 'xx' 었으나 1945. 3. 19. 'xX2'로 개명하였다.",2) 망 @@@, 망 OPOP 및 그들의 자녀들은 1940.경 중국 천진으로 이주하였다가1945. 10. 15. 동시에 사망하여, 원고가 망 @@@ 소유의 별지1 '부동산 목록' 제1 내지 21항 기재 각 부동산을 단독 상속받았다. 이에 따라 위 각 부동산에 관하여 원고의 명의로 1945. 10. 15.자 호주상속을 원인으로 소유권이전등기가 마쳐졌다. 또한 원고의 재산관리인 서정철은 1997. 10. 25. 같은 목록 제22항 기재 부동산에 관하여 원고 명의로 소유권보존등기를 마쳤다(이하 위 각 부동산을 합하여 '이 사건 각 부동산'이라 한다).

나. 실종선고 및 이전등기 등

1) 원고는 1951. 11. 18. 일본으로 이주한 이후 대한민국의 친인척들과 연락이 두절되었다. 망 @@@의 여동생 서xx의 아들인 tx은 서울가정법원 2001느단0000호로 원고에 대한 실종선고 심판을 청구하였고, 위 법원은 2002. 8. 7. 원고가 1950. 6. 30. 이후 5년 이상 생사가 불명하다고 판단하여 1955. 6. 30. 실종기간 만료로 인한 실종을 선고하였다.

2) tx을 비롯한 망 @@@와 망 OPOP의 친족들은 자신들이 원고의 상속인이라고 주장하며 이 사건 각 부동산에 관하여 인천지방법원 부천지원 김포등기소 2004. 1. 15. 접수 제1954호로 1955. 6. 30.자 재산상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다(이하 '이 사건 소유권이전등기'라 한다). 위 등기에 관하여 2007. 11. 29., 2008. 12. 11., 2009. 6. 26. 각 신청착오를 원인으로 공유자 일부 및 지분을 정정하는 내용으로 소유권 경정의 부기등기가 마쳐졌다.

3) 이후 이 사건 각 부동산에 관하여 별지3 '피고별 등기현황' 기재와 같이 피고들 명의의 각 등기가 마쳐졌다.

다. 실종선고의 취소 및 등기말소 판결

1) 원고는 일본에서 생존하고 있었으므로 서울가정법원 2008느단00000호로 실종선고의 취소를 구하는 심판을 제기하였고, 위 법원은 2009. 10. 9. 실종선고 취소심판을 하였다. tx은 이에 대하여 항고 및 재항고 하였으나 모두 기각되어, 위 심판은 2011.11. 3. 확정되었다.

2) 이에 원고는 이 사건 소유권이전등기의 최종 명의자인 tx 외 33명에 대하여 서울중앙지방법원 2008가합000000호로 위 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하여 2011. 12. 20. 승소판결을 받았다. 위 판결은 2012. 10. 10. 확정되었다.

[인정 근거] 피고 CCC, 피고 DDD, 피고 은행, 피고 III에 대하여: 자백간주(민사소송법 제208조 제3항 제2호, 제150조 제3항, 제1항) 나머지 피고들에 대하여: 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증(가지번호 있는 경우 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지

2. 본안 전 항변에 관한 판단

피고 종중은, 원고의 소송대리인이 원고로부터 소송대리권을 수여받지 않았으므로 이 사건 소는 부적법하다고 항변한다. 그러나 갑 제6, 7호증의 각 기재에 의하면 원고가 법무법인 두레에 이 사건 소송대리를 위임한 사실이 인정되므로, 피고 종중의 위 항변은 이유 없다.

3. 소유권경정등기의 말소등기에 대한 승낙청구의 적법여부

원고는 피고 문중, BBB, CCC, 대한민국, DDD 및 피고 은행에 대하여, 이 사건 소유권이전등기에 관하여 마쳐진 2009. 6. 26.자 소유권경정등기의 말소등기에 대한 승낙의 의사표시를 구한다.

소유권이전등기 경정의 부기등기는 기존의 주등기인 소유권이전등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이고 주등기와 별개의 새로운 등기는 아니어서, 소유권이전등기 및 이에 기하여 마쳐진 경정등기가 원인무효인 경우 위 주등기의 말소만을 구하면 되고 그에 기한 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기가 말소되는 경우에는 직권으로 말소되어야 할 성질의 것이므로, 위 부기등기의 말소청구는 소의 이익이 없는 부적법한 청구이다(대법원 2001. 4. 13. 선고 2001다4903 판결 참조). 위 법리에 따르면, 부기등기의 말소등기에 대한 승낙을 구하는 청구도 소의 이익이 없다고 할 것이다. 이와 달리, 원고가 적용을 주장하는 대법원 1992. 11. 13. 선고 92다39167 판결은, 원래의 등기명의인이 새로운 등기명의인을 상대로 등기명의인 표시변경(경정)등기의 말소를 구한 경우로서 이 사안과는 다르므로 그 결론을 적용할 수 없다.

따라서 원고의 위 피고들에 대한 소 중 소유권경정등기의 말소등기에 대한 승낙청구부분은 부적법하다.

4. 나머지 청구에 관한 판단

가. 청구원인에 관한 판단

앞서 본 바와 같이 이 사건 각 부동산의 소유자이던 원고에 대한 실종선고 취소심판이 확정되었으므로, 그 실종선고에 의한 사망간주를 원인으로 하여 마쳐진 이 사건 소유권이전등기 및 이에 기하여 마쳐진 피고들 명의의 각 등기는 원인무효이다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 원고에게 ① 피고 문중, BBB, CCC, 대한민국, DDD 및 피고 은행은 이 사건 소유권이전등기의 말소등기에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자로서 승낙의 의사표시를 할 의무가, ② 피고 JJJ, KKK, SSS, FFF, GGG, HHH, III은 자신들 명의의 소유권이전등기, 가등기, 근저당권설정등기를 각 말소할 의무가 있다.

나. 피고 문중의 주장에 관한 판단

피고 문중은 별지1 '부동산 목록' 제1 내지 17항 기재 각 부동산을 원고에게 명의신탁 하였으므로, 원고에 대하여 실체법상 권리인 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 가지고 있어 승낙의무를 부담하지 않는다고 주장한다. 그러나 원고와 피고 문중 사이의 명의신탁관계를 인정할 증거가 없다. 오히려 갑 제5호증의 기재에 의하면, 피고 문중이 이 사건 소유권이전등기의 명의자인 tx 등을 상대로 소유권이전등기소송을 제기하였는데, 위 각 부동산이 피고 문중의 실질적 소유이고 명의신탁 되었다고 인정할 수 없다는 이유로 2007. 9. 20. 인천지방법원 부천지원 2005가합0000호 및 2008. 11. 14. 서울고등법원 2007나000000호로 각 패소판결을 선고받고, 2008. 12. 24. 상고장 각하명령을 받아 확정된 사실이 인정된다.

따라서 피고 문중의 주장은 이유 없다.

다. 피고 BBB, 대한민국, JJJ, KKK, SSS, FFF, GGG, HHH의 주장에 관한 판단

1) 위 피고들은, 자신들 명의의 각 등기가 '실종선고 후 취소 전에 선의로 한 행위' 이므로 유효하다고 주장한다.

우리 민법은 실종선고 취소의 소급효를 인정하면서도 실종선고를 신뢰하여 행동한 자들을 보호하기 위해, 제29조 제1항 단서를 두어 '실종선고 후 그 취소 전에 선의로 한 행위'에 대해서는 실종선고 취소의 소급효가 미치지 않는 것으로 규정하고 있다. 이때 '선의'란 행위 시를 기준으로 실종선고가 사실에 반함을 알지 못하고 실종자의 재산을 취득한 것을 의미하며, 알지 못한 데 대한 과실여부는 묻지 아니한다.

앞서 본 바와 같이 원고는 1951. 11. 18. 일본으로 이주한 이후 장기간 연락이 두절되었다. 따라서 원고의 친인척들은 물론 원고와 아무런 인적 관계 및 친분이 없는 위 피고들 또한 원고가 생존하고 있다는 사실을 알지 못했으리라고 보이므로, 위 피고들은 선의였다고 할 것이다.

2) 다만, 위 규정은 실종선고에 대한 신뢰를 보호하려는 것이므로, 실종선고가 유효하더라도 실종자의 상속인이 될 수 없는 자로부터 실종자의 재산을 취득한 자에게는 위 규정이 적용될 수 없다고 해석하는 것이 타당하다.

① TS 외 5인의 경우

'혼인 외의 출생자와 부의 배우자 및 그 혈족, 인척사이의 친계와 촌수는 그 배우자의 출생자와 동일한 것으로 본다'고 규정한 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 일부 개정되기 전의 것) 제774조가 1990. 1. 13. 개정으로 삭제됨에 따라 전처의 출생자와 계모 및 그 혈족・인척사이의 친족관계와 혼인 외의 출생자와 부의 배우자 및 그 혈족・인척 사이의 친족관계는 위 법 시행일인 1991. 1. 1.부터 소멸되고 민법 부칙(1990. 1.13. 법률 제4199호) 제4조 , 실종선고로 인하여 상속이 개시되는 경우에 그 실종기간이 구법 시행기간 중에 만료되는 때에도 그 실종이 위 법 시행일 후에 선고된 때에는 상속에 관하여 위 법의 규정이 적용된다(같은 부칙 제12조 제2항).

이 사건 소유권이전등기의 명의자 중 TS 외 5인은 망 OPOP의 상속인인 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없다. 원고는 망 @@@의 혼인 외 출생자인데, 원고에 대한 실종이 위와 같이 개정된 민법의 시행일 이후인 2002. 8. 7. 선고되었으므로, 원고와 망 OPOP 사이의 친족관계는 개정된 민법에 따라 1991. 1. 1.부터 소멸되었다고 할 것이다. 따라서 위 TS 외 5인은 원고의 상속인이 될 수 없다.

② PX외 8인의 경우

갑 제1호증의 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, PX외 8인이 원고의 공동상속인 중에 포함되는 것으로 착오하여 이 사건 소유권이전등기를 마쳤다가, 2008. 12. 11.자 소유권경정등기에 의하여 그들이 제외된 사실이 인정된다. 이에 비추어 위 PX 외 8인은 원고의 상속인이 아니라고 할 것이다.

3) 그렇다면, ① 원고의 상속인이 아닌 TS 외 5인 중 3인 내지 위 PX외 8인 명의의 소유권지분등기에 터잡은 피고 BBB의 2005. 12. 22.자 가압류등기, 피고 대한민국의 각 압류등기, 피고 FFF의 2011. 12. 8.자 지분이전청구권가등기, 피고 QX의 2005. 6. 27.자, 2005. 8. 18.자, 2007. 4. 3.자, 2007. 11. 1.자, 2009. 4. 24.자 각 근저당권설정등기에는 민법 제29조 제1항 단서가 적용되지 아니하나, ② 피고 BBB의 2004. 12. 10.자 가압류등기, 피고 JJJ, KKK, SSS의 각 소유권이전등기, 피고 FFF의 2007. 1. 16.자 소유권이전등기, 피고 GGG의 2006. 1. 17.자 근저당권설정등기는 실종선고 후 취소 전에 선의로 한 행위에 해당하므로 위 규정에 의하여 유효하다. 위 피고들의 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.

5. 결론

원고의 피고 문중, BBB, CCC, 대한민국, DDD, 피고 은행에 대한 소 중 소유권경정등기의 말소등기에 대한 승낙청구 부분은 부적법하여 각하하고, 피고 문중, SSS 대한민국, DDD, 피고 은행에 대한 소유권이전등기의 말소등기에 대한 승낙청구 및 피고 HHH, III에 대한 청구는 이유 있어 인용하고, 피고 BBB에 대한 소유권이전등기의 말소등기에 대한 승낙청구 및 피고 FFF, TT에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 피고 JJJ, KKK, SSS에 대한 청구 및 피고BBB, FFF, GGG에 대한 나머지 청구는 이유 없어 기각한다.