가. 위약벌로 약정된 금액의 일부 또는 전부가 무효로 되는 경우

나. 매매대금의 1할에 상당하는 위약벌이 지나치게 무겁다고 보아 매매대금의 5푼의 범위에서만 유효하다고 한 사례

위약금이 위약벌의 성질을 가지는 경우 손해배상액의 감액에 관한 민법 제398조 제2항은 적용될 여지가 없다 할 것이나, 위약벌은 일종의 사적 제재에 해당하는 것이므로 그 적용에 있어 사적자치의 원칙이 수정됨을 면할 수 없어 그 의무의 강제에 의하여 얻어지는 채권자의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무거울 때에는 그 일부 또는 전부가 공서양용에 반하여 무효라고 하지 않을 수 없다.

민법 제398조 제4항 , 제103조

대법원 1993.3.23. 선고 92다46905 판결(공1993, 1272)

주식회사 송림철강

주식회사 대우

1. 원고(반소피고)는 피고(반소원고)에게 금 54,947,697원 및 이에 대한 1992.2.19.부터 1993.2.3.까지는 연 6푼의, 그 다음 날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 원고(반소피고)의 본소청구와 피고(반소원고)의 나머지 반소청구를 각 기각한다.

3. 소송비용은 본소, 반소를 합하여 이를 4분하여 그 3은 원고(반소피고)의, 나머지는 피고(반소원고)의 각 부담으로 한다.

4. 위 제1항은 가집행할 수 있다.

1. 본소청구취지

피고(반소피고, 이하 피고라고만 한다)는 원고(반소원고, 이하 원고라고만 한다)에게 금 117,550,000원 및 이에 대한 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결

2. 반소청구취지

원고는 피고에게 금 203,381,067원 및 이에 대한 이 사건 반소장부본 송달 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결.

1. 기초사실

아래 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1,2, 갑 제2호증의 각 기재와 증인 유시영의 일부증언(단 아래에서 믿지 아니하는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있다.

가. 원고는 철근 등 철강제품을 도소매하는 회사로서 종합무역상사인 피고와 사이에 아래와 같이 3회에 걸쳐 피고가 수입한 철근을 매입하기로 하는 계약을 체결하였다.

(1) 1차 계약(계약일:1990.3.)

(가) 품명 : 이형철근

규격 : 제이 아이 에스(JIS, 일본철강표준규격) 기 (G) 3112 에스 디(SD) 30 에이(A)

크기 및 중량:

크기 중량(미터당 킬로그램) 수량

디(D) 10 0.560 600엠티(MT)

디(D) 13 0.995 200엠티(MT)

디(D) 19 2.250 200엠티(MT)

길이 : 8미터

대금 : 단가 :금 255,000원(톤당)

합계 : 금 255,000,000원(금 255,000원×1,000톤)

인도일 : 1990.6.10.

(나) 품명: 고장력철근

규격 : 제이 아이 에스(JIS) 지(G) 3112 에스 디(SD) 35

크기 및 중량 :

크기 중량(미터당 킬로그램) 수량

디(D) 22 3.040 500엠티(MT)

길이 : 8미터

대금 :단가: 금 258,000원(톤당)

합계 : 금 129,000,000원(금 258,000원×500톤)

인도일 : 1990.6.10.

(2) 2차 계약(계약일: 1990.3.)

품명: 고장력철근

규격: 비 에스(BS) 4449/1978(제이 아이 에스(JIS) 지(G)

3112 에스 디(SD) 40

크기 및 중량 :

크기 중량(미터당 킬로그램) 수량

디(D) 19 2.250 500엠티(MT)

길이: 8미터

대금: 단가 :금 258,000원(톤당)

합계 : 금 129,000,000원(금 258,000원×500톤)

인도일 : 1990.6.30.

(3) 3차 계약(계약일 : 1990.4.)

품명 : 이형철근

규격 : 에이 에스 티 엠(ASTM, 미국철강표준규격)

에이 (A) 615지알(GR) 40

크기 및 중량:

크기 수량

디(D) 10 900엠티(MT)

디(D) 12 550엠티(MT)

디(D) 16 500엠티(MT)

디(D) 18 550엠티(MT)

길이 : 8미터

대금 : 단가 : 금 265,000원(톤당)

합계 : 금 662,500,000원(금 265,000원×2,500톤)

인도일 : 1990.7.20.

나. 원고는 피고에게 1990.5.10. 위 제1차 계약에 따른 계약금으로 금 38,400,000원을, 같은 달 30. 위 제2차 계약에 따른 계약금으로 금 12,900,000원을, 같은 해 4.경 위 제3차 계약에 따른 계약금으로 금 66,250,000원을 각 지급하였다.

다. 원고는 1990.5.23. 위 각 수입철근매매계약과는 별도로 피고로부터 피고가 수입하여 온 철근 391.9톤을 금 110,032,164원에 매수하면서, 그 대금 중 금 98,000,000원은 현금으로 지급하고, 나머지 금 12,032,164원은 위 제1차 계약금에서 충당하기로 하였다.

2. 본소청구에 대한 판단

가. 원고는 자신이 소규모로 철근을 도산매하는 회사로서 클레임 제기에 필요한 서류를 작성하거나 또는 클레임을 제기하는 방법조차 모르고 있음에도, 원.피고 사이에 체결된 위 수입철근매매계약은 수입된 철근의 품질이 불량한 때에는 원고가 클레임에 필요한 서류를 갖추어 피고의 명의로 공급자에게 클레임을 제기하여야 한다고 정하고 있는 등, 원고의 무역업무에 대한 무경험과 원고가 철근을 구입하지 못하고 있던 궁박한 상태에서 대기업인 피고를 믿고 피고가 일방적으로 작성한 계약서를 구체적으로 검토하여 보지 아니한 채 경솔하게 체결한 것이므로 무효라고 주장하나, 원고의 주장을 인정할 아무런 증거 없으므로 원고의 위 주장은 이유 없다.

나. 원고는 다시 위 각 수입철근매매계약은, 피고가 수입하여 원고에게 공급한 철근의 품질이 불량하고 중량이 미달하여 계약내용에 따른 양질의 철근을 공급할 것을 최고하였으나 피고가 이를 이행하지 아니하였고, 특히 위 제2, 3차 수입철근매매계약은 피고가 약정한 인도기일까지 철근을 수입하여 인도하지 아니하여 원고가 1990.9.20. 이를 해제하였으므로, 피고는 계약해제에 따른 원상회복으로서 위 계약금 합계 금 117,550,000원 (금 38,400,000원+금 12,900,000원+금 66,250,000원)을 반환할 의무가 있다고 주장한다.

그러므로 살피건대, 피고의 채무불이행으로 위 각 수입철근매매계약이 1990.9.20. 해제 되었다는 원고의 주장사실은 이를 인정할 증거없으며, 다만 원고의 수령지체를 이유로 오히려 피고가 위 각 수입철근매매계약을 해제함으로써 위 각 수입철근매매계약이 1990.9.20. 해제 되었음은 아래 반소청구에 대한 판단에서 인정하는 바와 같은바, 매수인의 채무불이행으로 계약이 해제된 경우에도 당사자 사이에 다른 약정이 없는 한 매도인은 계약해제에 따른 원상회복으로서 계약금으로 받은 금원을 매수인에게 반환할 의무가 있는 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 계약해제에 따른 원상회복으로서 원고에게 위 계약금 합계 금 117,550,000원에서 1990.5.23.자 철근매매계약시 그 대금의 일부로 충당시키기로 한 금 12,032,164원을 공제한 나머지 금 105,517,836원을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.

다. 피고의 항변에 대한 판단

이에 대하여 피고는 원고가 위 각 수입철근매매계약을 이행하지 아니한 때에는 위 계약금은 위약벌로서 피고가 차지하기로 약정하였는데 원고가 피고가 수입한 철근의 인수를 거절함으로써 위 각 수입철근매매계약을 위반하였으므로 원고의 청구에 응할 수 없다고 다툰다.

그러므로 살피건대, 갑 제1호증의 1,2, 갑 제2호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 위 각 수입철근매매계약시에 원·피고 사이에 원고는 수입된 철근의 통관일로부터, 제1차 계약에 있어서는 10일 이내에, 위 제2차 계약에 있어서는 5일 이내에, 위 제3차 계약에 있어서는 15일 이내에 각 철근을 인수하여야 하며 원고가 이를 이행하지 아니하면 계약금은 위약금으로 피고에 귀속되고 원고는 이 밖에 피고가 입은 전매차손 등의 손해를 배상하기로 약정한 사실을 인정할 수 있고 반증 없으며, 피고가 위 각 수입철근매매계약에 따라 철근을 수입하여 원고에게 이를 인수하여 갈 것을 통보하였으나 원고가 인수를 거절하여 피고가 원고의 채무불이행을 이유로 같은 해 9.20. 위 각 수입철근매매계약을 해제한 사실은 뒤에서 보는 반소청구에 대한 판단에서 인정하는 바와 같은바, 위 인정사실에 의하면, 원·피고간의 수수된 위 계약금은 매수인인 원고의 계약이행을 간접적으로 강제하는 작용을 하고 원고가 위약하였을때에는 이를 피고의 소유로 귀속하게 하여 제재를 가하는 이른바 위약벌의 성질을 가진다고 보아야 할 것이다.

따라서 위 계약금에 대하여는 손해배상예정액의 감액에 관한 민법 제398조 제2항은 적용될 여지가 없다고 할 것이나, 위약벌은 일종의 사적 제재에 해당하는 것이므로 그 적용에 있어 사적 자치의 원칙이 수정됨을 면할 수는 없어 그 의무의 강제에 의하여 얻어지는 채권자의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무거울 때에는 그 일부 또는 전부는 공서양속에 반하여 무효라고 하지 않을 수 없는 것인바, 위 계약금은 총매매대금 1,175,500,000원의 1할에 해당하는 금원으로서 통상적인 거래에 있어서 손해배상예정액으로 정하고 있는 금원에 상당하는 점, 원고는 위 채무불이행으로 인하여 피고에 대하여 피고가 입은 전매차손 등 손해를 별도로 배상하여야 하며 그 배상액이 아래 반소청구에 대한 판단에서 인정하는 바와 같이 채권자인 피고의 과실 50%를 상계하고도 금 101,690,533원에 이르는점, 위 계약에 있어 원고의 채무불이행의 경우에는 위와 같이 중한 책임을 정하고 있는 반면, 피고의 채무불이행의 경우에는 위약벌의 약정도 두지 아니하고, 수입한 철근에 하자가 있는 경우에는 피고는 원고에게 그에 따른 손해를 직접 배상할 의무도 없으며, 다만 원고는 피고의 명의로 철근의 제작회사를 상대로 클레임을 제기하여 손해배상을 받을 수 있을 뿐이나, 클레임에 필요한 서류 일체 {클레임을 입증할 수 있는 공인검정기관의 서베이 리포트(survey report), 현장증명 칼라사진 및 유통과정별 재고기일, 보관장소, 보존상태 등의 제반서류}도 원고가 준비하도록 정하고 있는 점 및 위 각 계약서는 피고가 일방적으로 작성하여 가지고 있는 양식으로서 피고가 수입한 철근을 매수하는 업체와 계약을 체결할 때 계약서 양식으로 삼아 온 점 {(갑 제1호증의 1,2, 갑 제2호증(각 계약서)의제6조 및 제9조}에 비추어 매매대금의 1할에 상당하는 위 위약벌은 지나치게 무겁다고 하지 않을 수 없어 유효하다고 할 수 없으며, 위에 나타난 제반 사정에 비추어 위약벌약정은 위 매매대금의 5푼인 금 58,775,000원(금 1,175,500,000원×0.05)의 범위에서만 유효하고 나머지는 무효라고 함이 상당하다.

라. 따라서 피고는 원고에게 위 금 105,517,836원에서 위약벌로 몰취되는 금 58,775,000원을 공제한 나머지 금 46,742,836원을 반환할 의무가 있다고 할 것이나, 아래 반소청구에 대한 판단에서 인정하는 바와 같이 원고는 피고에게 원고의 채무불이행으로 인하여 피고가 입은 전매차손 중 금 101,690,533원을 배상하여야할 의무가 있으므로, 위 금 46,742,836원을 원고가 배상하여야 할 금원에서 공제하면 남는 금원이 없어 이 점에 대한 피고의 항변은 이유 있고 결국 원고의 이 사건 본소청구는 이유 없음에 돌아간다.

3. 반소청구에 대한 판단

가. 갑 제1호증의 1,2, 갑 제2호증, 을 제4호증의 2 내지 5, 을 제5호증, 을 제11호증의 1 내지 26의 각 기재와 증인 최양선, 흥경식의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원.피고 사이에 위 제1차 수입철근매매계약에 있어서는 수입된 철근의 통관일로부터 10일이내에, 위 제2차 수입철근매매계약에 있어서는 수입된 철근의 통관일로부터 5일 이내에, 위 제3차 수입철근매매계약에 있어서는 수입된 철근의 통관일로부터 15일 이내에, 원고가 수입된 철근을 전량인수하여 가기로 약정한 사실, 피고는 위 제1차 계약에 따라 이형철근 1,000톤과 고장력철근 500톤을 수입하여 1990. 5.22. 통관절차를 완료하고 피고에게 이를 인수하여 갈 것을 통보하고, 위 제2차 계약에 따라 고장력철근 500톤을 수입하여 같은 해 7.6. 통관절차를 완료하고 피고에게 이를 인수하여 갈 것을 통보하고, 위 제3차 계약에 따라 이형철근 2,500톤을 수입하여 같은 해 8.11. 통관절차를 완료하고 피고에게 이를 인수하여 갈 것을 통보하였으나 원고가 각 인수를 거절한 사실, 피고는 원고의 채무불이행을 이유로 같은 해 9.20. 위 각 수입철근매매계약을 해제하고, 그 경부터 1991.2.4.까지 위 수입된 철근을 소외 강동토건 등에 합계 금 972,118,933원에 판매하여, 그 판매가격과 원·피고 사이에 약정하였던 판매가격과의 차액이 금 203,381,067원(금 1,175,500,000원-금 972,118,933원)인 사실을 인정할 수 있고 반증 없다.

위 인정사실에 의하면, 위 각 수입철근매매계약은 원고의 철근인수거절을 이유로 한 피고의 계약해제에 의하여 1990.9.20. 각 해제되었다고 할 것이고, 특별한 사정이 없는 한 원고는 피고에게 원고의 채무불이행으로 인하여 피고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 할 것이다.

나. 원고의 항변에 대한 판단

(1) 이에 대하여 원고는, 피고가 수입하여 원고에게 인수하여 갈것을 통보한 철근 중에는 그 규격에 있어 두께가 약정한 10밀리미터를 1밀리미터 이상 초과하는 것이 있고(철근은 도매의 경우에는 철근의 가격을 톤당 가격으로 정하나, 소매의 경우에는 철근의 가닥수에 따라 판매하므로, 철근도매업자인 원고는 철근의 무게가 증가하면 철근의 가닥수가 줄어들어 그만큼 손해를 입게 된다), 곧지 아니하고 휘어져 있으며, 철의 강도가 너무 강하고 불순성분이 함유되어 있어 쉽게 부러지는 등 하자가 있을 뿐 아니라, 위 제2차 계약에 있어서는 피고가 1990.6.30.까지 철근을 원고에게 인도하여 주기로 약정하였는데 피고가 같은 해 7.6.에야 수입통관을 하였고, 위 제3차 계약에 있어서는 피고가 같은 해 7.20.까지 철근을 원고에게 인도하여 주기로 약정하였는데 같은 해 8.11.에야 수입통관을 마쳤기 때문에 위 철근의 인수를 거절한 것이므로 인수를 거절한데 정당한 사유가 있어 원고에게 채무불이행책임이 없으며, 오히려 피고의 채무불이행을 이유로 원고가 같은 해 9.20. 위 각 수입철근매매계약을 해제하였다고 항변한다.

(2) 그러므로 먼저 수입된 철근에 하자가 있어 인수를 거절하였다는 항변에 관하여 보면, 매매의 목적물에 하자가 있음을 이유로 계약을 해제하고 계약상 의무의 이행을 거절하려면, 매매목적물의 하자로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우이어야 할 것인 바, 증인 정영수, 최양선의 각 증언과 증인 유시영의 일부증언(단 아래에서 믿지 아니하는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 수입된 일부 철근이 곧지 아니하고 휘어져 있으며, 1가닥의 두께가 10밀리미터를 초과하는 것이 있어 철근소매상인 원고가 이를 건축업자에게 판매할 때 다소 가격의 하락이 예상되었던 사실은 인정되나, 그로 인하여 원고가 수입철근매매계약의 목적을 달성할 수 없었다고 인정하기는 어려우며, 수입된 철근의 철의 강도가 너무 강하고 불순성분이 함유되어 있어 쉽게 부러지는 등 하자가 있다는 점에 대한 증인 유시영의 일부증언은 믿지 아니하고, 달리 이를 인정할 증거없으므로 원고의 위 항변은 이유 없다.

(3) 다음 피고의 이행지체를 이유로 원고가 위 제2, 3차 계약을 해제 하였다는 항변에 관하여 살피건대, 위 제2차 계약에 있어서는 피고가 1990.6.30.까지 철근을 원고에게 인도하여 주기로 약정하였는데 피고가 같은 해 7.6.에야 수입통관을 하였고, 위 제3차 계약에 있어서는 피고가 같은 해 7.20.까지 철근을 원고에게 인도하여 주기로 약정하였는데 같은 해 8.11.에야 수입통관을 마친 사실은 위에서 인정한 바와 같으나, 채권자가 채무자의 이행지체를 이유로 계약을 해제하려면 채무자에 대하여 상당한 기간을 정하여 이행을 최고하고 그 이행이 없을 경우에 이를 해제할 수 있는 것이며, 상당한 기간 내에 채무의 이행이 없었다 하더라도 채권자가 해제권을 행사하기 전에 채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 한 경우에는 해제권을 소멸하는 것인바, 원고가 피고에 대하여 상당한 기간을 정하여 이행을 최고하였다고 인정할 증거도 없을 뿐 아니라, 원고가 위 각 계약의 해제의 의사표시를 한 1990.9.20. 이전에 피고가 철근의 수입통관절차를 완료하고 원고에 대하여 철근을 인수하여 갈 것을 요구한 사실은 위에서 인정한 바와 같으므로, 약정된 공급기일이 지연되었음을 근거로 하는 원고의 위 항변도 이유 없다.

다. 나아가 원고가 배상하여야 할 손해액에 관하여 살피건대, 원고의 채무불이행으로 피고가 금 203,381,067원의 전매차손을 입은 사실은 위에서 인정한 바와 같으나, 매수인의 수령거절로 매매목적물을 타인에게 매도하는 경우에도 매도인은 가급적 그 손해를 줄일수 있도록 매도시점과 매도가격을 적절히 선택하여야 할 의무가 있다고 할 것인바, 수입된 일부 철근이 곧지 아니하고 휘어져 있으며, 1가닥의 두께가 10밀리미터를 초과하는 것이 있는 사실은 위에서 인정한 바와 같고, 을 제11호증의 1 내지 26의 각 기재와 위 증인들의 일부증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고가 철근을 수입할 당시 건축경기의 후퇴로 철근의 수요가 감소되어 철근의 가격이 하락하는 추세였음에도 피고는 수입통관을 위 제2차 계약에 있어서는 6일, 위 제3차 계약에 있어서는 20일 정도 지체하였던 사실, 피고는 위 제1차 계약시 톤당단가를 금 255,000원으로 정하였던 이형철근을 같은 해 12.19.과 1991.1.15. 톤당 단가를 금 219,388원과 금 172,727원에, 톤당단가를 금 258,000원으로 정하였던 고장력철근을 1990.7.10.부터 같은 해 12.20.까지 사이에 톤당 최고 금 248,000원 최저 228,000원으로, 위 제2차 계약시 톤당단가를 금 258,000원으로 정하였던 고장력철근을 1990.9.20.부터 1991.1.18.까지 사이에 톤당 최고 금 233,000원 최저 205,000원으로, 위 제3차 계약시 톤당 단가를 금 265,000원으로 정하였던 이형철근을 1990.12.17.부터 1991.2.4.까지 사이에 톤당 최고 금 254,310원 최저 166,050원으로 각 타인에게 처분하여, 원고에게 금 1,175,500,000원에 매도하였던 철근을 그 대금의 8할에 가까운 합계 금 972,118,933원에 타인에게 판매한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 피고는 건축경기의 후퇴로 철근가격의 하락이 예상됨에도 전매시기를 놓치고 뒤늦게 철근 비수기에 부당히 낮은 가격으로 위 철근을 매도함으로써 위 의무를 다하지 못하였으며, 피고의 위와 같은 잘못으로 인하여 위 손해가 확대되었다고 할 것이므로, 이러한 피고의 과실을 참작하면, 원고가 피고에게 배상하여야 할 손해액은 금 101,690,533원(금 203,381,067원×1/2)으로 정함이 상당하다고 할 것이다.

라. 따라서 원고는 피고에게 위 금 101,690,533원을 지급할 의무가 있다고 할 것이나, 본소청구에서 인정한 바와 같이 피고는 원고에게 계약금 중 위약벌로 몰취되는 금원을 공제한 나머지 금 46,742,836원을 반환할 의무가 있으므로 위 금원을 공제하면 원고가 피고에게 배상하여야 할 손해액은 금 54,947,697원 (금 101,690,533원-금 46,742,836원)만 남는다고 할 것이다.

4. 결론

그렇다면, 원고는 피고에게 위 금 54,947,697원 및 이에 대한 피고가 구하는 이 사건 반소장부본 송달 다음날임이 기록상 명백한 1992.2.19.부터 원고가 채무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결선고일인 1992.2.3.까지는 상법 소정의 연 6푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로, 피고의 반소청구는 위 인정범위 안에서 이유 있어 인용하고, 원고의 본소청구와 피고의 나머지 반소청구는 이유 없어 각 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조 , 제92조 를, 가집행선고에 관하여는 같은 법 제199조 를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.