2017노2912 마약류관리에관한법률위반(향정)

A

피고인

김정헌(기소), 박한나(공판)

법무법인 N 담당변호사 O

수원지방법원 2017. 4. 20. 선고 2016고단6474 판결

2017. 9. 22.

원심판결을 파기한다.

피고인은 무죄.

피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인

피고인은 2016. 2. 7.경 안산시 소재 피고인의 주거지 인근 도로에서 E으로부터 필로폰을 매수한 사실이 없다.

나. 양형부당

원심의 형(징역 1년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

살피건대, 증인 G의 원심 법정증언, G에 대한 각 검찰 진술조서 중 E으로부터 E이 피고인에게 필로폰을 매도한 사실을 들었다는 부분은 피고인 아닌 자가 피고인 아닌 타인의 진술을 내용으로 하는 전문진술 또는 그 전문진술이 기재된 조서에 해당하므로 적어도 형사소송법 제316조 제2항에 정한 요건을 구비하여야 증거능력이 인정될 수 있다 할 것인데, 피고인이 이를 증거로 함에 동의한 바 없고, 원진술자인 E이 원심 법정에서 피고인에게 필로폰을 매도한 사실을 부인하는 이 사건에 있어서 원진술자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당하지 아니하여 각 증거능력이 없고, 이 사건 공소사실에 부합하는 E에 대한 검찰 피의자신문조서 사본(제2회), G에 대한 검찰 진술조서(제1회, 자신으로부터 필로폰을 산 E이 피고인 차량을 타고 가는 것을 보았다는 부분)는 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정에 비추어 이를 그대로 믿을 수 없으며, 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(제2회, 제3회, 제4회), 수사보고(피의자 F, A, E 통신자료조회 및 F 통화내역 분석), 수사보고(피의자 E, A 소유 차량조회) 및 차량조회내역, 수사보고(피의자 E, F 휴대전화 통화내역 및 실시간 위치추적 필요 관련) 및 통화내역, F의 편지, 각 수사보고(E 진술 관련 I, II), 녹취서 작성 보고, 피의자 E의 무인접견 녹취서, 무인접견 CD 녹취서 작성보고(E 무인접견 녹음내용) 및 이에 첨부된 녹취서, 녹취서 작성보고(F 무인접견 녹음내용) 및 이에 첨부된 녹취서, 판결문(E)만으로는 피고인이 2016. 2. 7.경 E으로부터 필로폰을 매수한 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이를 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다.

① E은 검찰에서 제1회 피의자신문을 받으면서 누군가의 부탁을 받고 G로부터 필로폰을 구매한 것은 아니라고 진술하였다가 제2회 피의자신문을 받으면서 2016. 2. 7. 새벽 안산시에 있는 피고인의 주거지 인근 도로에서 피고인에게 필로폰을 매도하였다고 이 사건 공소사실에 부합하게 진술하였는데 이후 피고인에게 필로폰을 판매한 것이 2016년 여름경이라고 진술을 번복하였고, 그 이후 검찰 및 원심 법정에서는 피고인에게 필로폰을 판매한 사실 자체를 부인하는 등 그 진술이 일관되지 않는다.

② E은 위 제2회 검찰 피의자신문 당시 자신이 G로부터 필로폰을 건네받은 당일 또는 그 전날 피고인이 자신에게 전화하여 필로폰을 구해달라고 하였다고 진술하였는데, E이 G로부터 필로폰을 건네받은 2016. 2. 6. 또는 그 전날인 2016. 2. 5. 피고인과 E 사이에 통화내역이 존재하지 않는다.

③ 피고인은 설 전날인 2016. 2. 7. 명절을 보내기 위하여 본가인 인천에서 머물렀고, 안산에는 간 사실이 없다고 진술하는데, 피고인이 2016. 2. 6. 17:29경부터 같은 달 9. 16:32경까지 150여 회에 걸쳐 발신한 통화내역상 발신기지국이 모두 인천이어서 피고인의 진술에 부합하고, 당심 증인 P의 진술 및 통화내역 또한 피고인의 진술과 부합한다.

④ E은 통화내역상 2016. 2. 7. 00:15경에 인천에 있었고, 피고인도 같은 날 00:18경 인천에 있었던 것으로 보이는데, 공소사실은 위 시점으로부터 같은 날 02:07경 사이에 상호간에 통화한 바 없는 E이 위 02:07경 인천에서 피고인에게 전화하여 필로폰을 구했으니 물건을 가지고 안산으로 간다고 통화하고 안산으로 가 피고인에게 필로폰을 판매하였다는 것으로, 위와 같은 상황에 비추어 보면 인천이 아닌 안산에서 필로폰 매매가 이루어진 점을 상식적으로 납득하기 어렵고, 이는 E이 같은 날 02:00경부터 03:00경 사이 인천에서 필로폰을 투약한 점, 피고인이 통화내역상 같은 날 11:57경 위 00:18경에 있었던 장소와 동일한 장소에 있었던 점 등에 비추어 보더라도 그러하다.

⑤ 피고인은 검찰에서 E으로부터 필로폰을 매수한 사실을 인정한 바 있으나, 그 시점과 관련하여서는 두꺼운 옷을 입고 나가지 않았기 때문에 2016. 2. 7.경은 아니라고 일관되게 진술하여 이 사건 공소사실과 부합하는 E의 진술과 일치하지 않는다.

⑥ 피고인과 E이 2016. 2. 7. 02:07경 통화한 이후 4회에 걸쳐 문자메시지를 주고받았는데, 문자메시지를 주고받은 최후 시점이 위 통화 시점으로부터 불과 5분 정도 경과한 같은 날 02:12경인 점, 피고인과 E이 최초에 위와 같이 발신 장소를 알 수 있는 전화통화를 한 점, E이 이 건 외에 G 등과 수회에 걸쳐 필로폰 거래를 하면서도 수회 전화통화를 한 사실이 있는 점 등에 비추어 피고인과 E이 장소를 노출시키지 않기 위하여 위와 같이 문자메시지를 주고받은 것으로 보기는 어렵다.

⑦ G는 최초 검찰에서 2016년 2월 구정 전 E이 피고인의 부탁으로 자신으로부터 필로폰을 매수한 사실이 있다고 진술하면서 피고인의 부탁으로 E이 필로폰을 매수한 사실을 아는 경위와 관련하여 'E이 제 주거지에 와서 필로폰을 사간 뒤에 E이 누군가의 부탁을 받고 필로폰을 사가는 것 같아서 E을 몰래 따라가 E이 근처에 주차해 있던 제네시스를 타고 가는 것을 보았고, 이후 E으로부터 피고인의 부탁으로 필로폰을 사다주었는데 피고인이 그 사실을 F에게 말하여 F과 심하게 다투었다는 말을 듣고 위 제네시스를 끌고 필로폰을 사러 온 사람이 피고인이라는 사실을 알게 되었다'고 하여 E이 피고인의 부탁으로 필로폰을 매수한 경위에 관하여 구체적으로 진술하였는데, 자신이 필로폰을 매도한 상대방을 진술하는 외에 그 매수자가 누구의 부탁으로 필로폰을 매수한 것인지에 관하여 구체적으로 진술하는 것이 다소 이례적일 뿐만 아니라 이후에 G는 E으로부터 들은 외에 당시 E을 따라가 피고인의 차량을 타는 것을 본 사실은 없다고 진술을 번복하기도 하였다.

3. 결론

따라서, 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결]

이 사건 공소사실의 요지는 '피고인은 2016. 2. 7.경 안산시 D 아파트 인근 도로에서 E으로부터 일회용 주사기 1개에 담겨 있는 필로폰 약 0.5그램을 15~20만 원에 매수하였다.'는 것인바, 앞서 본 바와 같이 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항을 적용하여 그 판결의 요지를 공시한다.

재판장 판사 김장구

판사 이성율

판사 정윤섭