구타행위자 등의 제재에 관한 육군참모총장의 일반명령 제37호(1979.12.22자)가 군형법 제47조 소정의 “정당한 명령”인지 여부

군형법 제47조 소정의 정당한 명령이라 함은 통수권을 담당하는 기관이 입법기관인 국회가 위 법조에서 위임한 통수작용상 중요하고도 구체성 있는 특정의 사항에 관하여 발하는 본질적으로는 입법사항인 형벌의 실질적 내용에 해당하는 사항에 관한 명령이라 할 것이므로 육군참모총장의 일반명령 제37호(1979.12.22자)는 육군참모총장이 구타행위에 관한 육군의 공론을 통일하여 이를 금할 것을 강조하면서 구타 및 가혹행위를 한 자의 계급에 따라 가할 제재조치에 관하여 일반적 지침을 시달한 것에 불과하므로 이는 위 법조 소정의 정당한 명령에 해당한다고 할 수 없다.

군형법 제47조

대법원 1969.2.18. 선고 68도1846 판결 1982.7.27. 선고 82도399 판결 1984.5.15. 선고 84도250 판결

피고인

검찰관

변호사 이수엽

육군고등군법회의 1983.12.20. 선고 83고군형항394 판결

상고를 기각한다.

검찰관의 상고이유를 판단한다.

군형법 제47조 소정의 정당한 명령이라 함은 통수권을 담당하는 기관이, 입법기관인 국회가 위 법조에서 위임한 통수작용상 중요하고도 구체성있는 특정의 사항에 관하여 발하는 본질적으로는 입법사항인 형벌의 실질적내용에 해당하는 사항에 관한 명령을 말한 다고 함이 대법원의 판례( 대법원 1969.2.18 선고 68도1846 판결 및 1982.7.27 선고 82도399 판결 참조)임은 소론과 같다.

기록에 의하면, 피고인은 소속대 내무반장 겸 조교로서 구타행위 엄금에 관한 육군참모총장의 일반명령 제37호를 알고 있음에도 불구하고 이에 위반하여 1983.8.15. 12:00경 소속대 내무반에서 지시없이 배식하였다는 이유로 오른쪽 군화발로 식사당번인 이병 공소외 1의 왼쪽 가슴부분을 한번 차고 같은 공소외 2의 왼쪽 팔부분을 한번 차서 위 참모총장의 일반명령을 위반하였다는 것인 바 위 육군참모총장의 일반명령 제37호(1979.12.22자)는 육군참모총장이 구타행위에 관한 육군의 공론을 통일하여 이를 금할 것을 강조하면서 구타 및 가혹행위를 한 자의 계급에 따라 가할 제재조치에 관하여 일반적 지침을 시달한 것에 불과하므로 이는 위에서 본 바와 같은 군형법 제47조 소정의 정당한 명령에 해당한다고 할 수 없다. ( 대법원 1984.5.15 선고 84도250 판결 참조).

그러므로 원심이 이러한 취지에서 위 일반명령에 위반한 피고인의 행위는 군형법 제47조 의 명령위반죄에 해당하지 아니 한다고 보아 피고인에게 무죄를 선고한 조치는 정당하고 거기에 군형법 제47조 에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.

따라서 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.