군형법 제47조 에서 말하는 “정당한 명령”이라 함은 통수권을 담당하는 기관이 입법 기관인 국회가 동조로서 위임한 통수작용상 중요하고도 구체성도 구체성 있는 특정의 사항에 관하여 발하고 본질적으로는 입법사항인 형벌의 실절적 내용에 해당하는 사항에 관한 것을 말한다 함이 본원의 판례이다.

본조에서 말하는 정당한 명령이라 함은 통수권을 담당하는 기관이 입법기관인 국회가 동조로서 위임한 통수작용상 중요하고도 구체성이 있는 특정의 사항에 관하여 발하고 본질적으로는 입법사항인 형벌의 실질적 내용에 해당하는 사항에 관한 것을 말한다 함이 본원의 판례이다.

군형법 제47조

1969.2.18. 선고 68도1846

피고인

제1심 해군통제부, 제2심 해군고등군법회의 1968. 12. 18. 선고 68노40 판결

원판결을 파기하고,

사건을 해군고등군법회의에 환송한다.

원판결이 유지한 제1심 판결에 판시된 사실인 피고인은 1968.7.1.09:00경해군 보급창 기획과 사무실에서 같은 소속 근무 공소외 1로 부터 위 87함의 사고에 관한 허위사실을 듣고서 동일 09:30경 동 사무실에서 612함 주계장 하사 공소외 2에게 공소외 1이 유포한 것과 동일내용의 허위사실(87함이 출동나가 북괴의 육상포에 의해 함수에 한방 맞았다는 말)을 유포시켜 군인복무규율을 위반하므로써 명령을 위반하였다는 사실에 관하여,

직권으로 심안하건대, 군형법 제47조 의 합헌성에 관한 당원판례( 1969.2.18. 선고 68도1846 판결 참조)에 의하면, 동조소정의 "정당한 명령"은 통수권을 담당하는 기관이 입법기관인 국회가 동조로서 위임한 통수작용상 중요하고도 구체성있는 특정의 사항에 관하여 발하는 본질적으로는 입법사항인 형벌의 실질적 내용에 해당하는 사항에 관한 명령을 말하는 것이라 풀이 되는바, 위 판시에서 말하는 군인복무규률 제27조 각호 의 사항은 군인의 일상 행동의 준칙을 규정한 것 뿐이고, 그 명령내용인 사항의 성질상 위 판례에서 말하는 통수작용상 필요하고도 중요한 사항에 관한 것이었다고는 인정되지 않는 바이니, 원판결이 그 명령을 위 군형 법 제47조 소정의 "정당한 명령"이었다 하여 피고인의 위 판시와 같은 행위를 동조에 위반되는 행위였다고 단정한 조치는 그 법조에 관한 법리를 오해한 위법을 면치못할 것이다.

그러므로 원심은 군형법 제47조 에서 말하는 정당한 명령의 내용을 잘못 해석하여 피고인을 유죄로 단정한 위법이 있으므로, 원판결은 이점에서 파기를 면할 수 없다.

그러므로 군법회의법 제436조 , 제438조 , 제439조 제2항 에 의하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.