군형법 47조 소정의 「정당한 명령」의 의미

군형법 47조 소정의 정당한 명령이라함은 통수권을 담당하는 기관이 입법기관인 국회가 동 조항에서 위임한 통수작용상 중요하고도 구체성이 있는 특정의 사항에 관하여 발하는 명령을 말하는 것이므로 중대장이 일반적으로 발하는 실탄발사금지명령은 동조에서 말하는 명령이라 할 수 없다.

군형법 제47조

1971.2.11. 선고 69도113 판결 (판례카아드 9459호, 대법원판결집 19①형55 판결요지집 군형법 제47조(13)1541면)

피고인

피고인

제1심 제1군보통군법회의(68보군형공제188 판결)

원심판결을 파기한다.

피고인은 무죄

직권으로 살피건대, 원판결은 본건 공소사실중 제1통신단 제63대대 제3중대소속, 육군중사인 피고인이 소속중대장 육군대위 공소외인의 일정한 경우외에는 실탄발사를 엄금한다는 취지의 지시를 받았음에도 불구하고 충북 제천군 백설면 오두리에서 실시된 대간첩작전에 소대장으로 파견 근무케 되자 그 작전중 까치를 잡는다는 구실하에 그의 칼빈소총에 실탄 31발을 장진하여 무단발사하므로서 위 작전에 위배한 사실과 작전임무수행중에는 일정량 이상의 음주를 금하는지의 전시 중대장 명령에 반하여 위 작전 기간중에 한계량 이상인 삼학소주 3흡을 음주한 행위에 대하여 군형법 제47조 소정의 정당한 명령에 위배되는 행위였다고 단정하고 유죄의 판결을 하였던 것이나 동조소정의 정당한 명령은 통수권을 담당하는 기관이 입법기관인 국회의 동조로서의 위임에 의하여 통수작용에 필요한 중요하고도 구체성있는 특정의 사항에 관하여 발하는 본질적으로는 입법사항에 속하는 형벌의 실질적 내용에 해당하는 명령을 말하는 것이라고 풀이됨에 반하여 위 원심판시중에 설시된 중대장의 실탄발사금지에 관한 지시와 음주금지의 지시는 그 금지사항의 성질상 위에서 말하는 통수상 필요하고도 중요한 사항에 관한 것이었다고는 인정되지 않는 바이니 원판결의 그 지시에 대한 진술과 같은 단정은 군형법 제47조 의 해석을 그릇한 위법을 면치못할 것이다.

그러하므로 피고인의 항소이유에 대한 판단을 생략하고 형사소송법 제364조 제2항 , 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 재판 한다.

피고인에 대한 군법회의 검찰관의 공소사실의 요지는, 피고인은 소속대 문서취급소 전령반장직에 근무중 1968.6.21.부터 같은달 27.까지 충북 제천군 백운면 모두리에서 대간첩작전(솔개미 작전) 수행임무를 띠고 파견근무를 한 자인바,

(1) 일정한 경우외는 실탄발사를 엄금하는지의 같은달 21.자 소속중대장 대위 공소외인의 지시를 받고도 위 작전기간중 위 작전지역등에서 전후 5회에 걸쳐 피고인 소지의 칼빈소총에 실탄 31발을 장진 까치를 잡는다는 구실하에 무단히 난사하므로서 정당한 명령인 중대장의 명령을 위반하고,

(2) 또한 작전임무중에는 일정량이외의 음주를 금하는지의 전시 중대장의 명령에 반하여 위 작전기간중인 같은달 25. 11:00경 같은 리 번지미상 소재 뻐스정차장내에 있는 명 미상 구멍가게에서 한 정량 이상인 삼학소주 3흡을 음주하므로써 정당한 명령인 전시 중대장의 명령을 위반한 것이다. 라고 함에 있는바, 살피건대, 위 중대장의 실탄발사금지나 음주 금지지시가 군형법 제47조 소정의 정당한 명령이라 할 수 없다는 것은 위 파기사유에서 지적한 바와 같다.

따라서 피고인에 대한 위 검찰관의 공소사실은 범죄로 되지 않는데 귀착하므로 형사소송법 제325조 에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하는 것이다.

이상 이유로서 주문과 같이 판결한다.