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판시사항
구타행위자 등의 제재에 관한 육군 참모총장의 일반명령 제37호(1979.12.22자)가 군형법 제47조 소정의 '정당한 명령'인지 여부
판결요지
군형법 제47조 에서 말하는 정당한 명령이라 함은 통수권을 담당하는 기관이 통수작용상의 필요로 중요하고도 구체성 있는 특정사항에 관하여 발하는 명령으로서 본질적으로는 입법사항에 속하는 형벌의 실질적 내용에 해당하는 사항에 관한 것을 뜻한다 할 것이므로, 육군참모총장이 구타행위에 관한 육군의 공론을 통일하여 이를 금할 것을 강조하면서 구타 및 가혹행위를 한 자의 계급에 따라 가할 제재조치에 관하여 일반적 지침을 시달한 것에 불과한 육군참모총장의 일반명령 제37호(1979.12.22자)는 군형법 제47조 소정의 정당한 명령에 해당한다고 볼 수 없다.
참조조문
피 고 인
피고인
상 고 인
검사
변 호 인
변호사 이석범
주문
상고를 기각한다.
이유
상고이유를 판단한다.
군형법 제47조 에서 말하는 정당한 명령이라 함은 통수권을 담당하는 기관이 통수작용상의 필요로 중요하고도 구체성있는 특정사항에 관하여 발하는 명령으로서 본질적으로는 입법사항에 속하는 형벌의 실질적 내용에 해당하는 사항에 관한 것을 뜻한다 함이 당원의 판례인 바, 원심이 확정한 사실과 기록에 의하면 소론이 들고 있는 육군참모총장의 일반명령 제37호 (1979.12.22자)는 육군참모총장이 구타행위에 관한 육군의 공론을 통일하여 이를 금할 것을 강조하면서 구타 및 가혹행위를 한 자의 계급에 따라 가할 제재조치에 관하여 일반적 지침을 시달한 것에 불과하므로 이는 위에서 본 바와 같은 군형법 제47조 소정의 정당한 명령에 해당한다고 볼 수 없다.
따라서 위 일반명령에 위반한 피고인의 구타행위가 군형법 제47조 의 죄를 구성하지 아니한다고 본 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다 할 수 없으므로 논지 이유없다 하여 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.