해안경계순찰근무자는 소총과 실탄을 휴대하여야 한다는 육군 제31사단장의 해안경계실무지침이 군형법 제47조 소정의 '정당한 명령'인지 여부(적극)

군형법 제47조 소정의 “정당한 명령”이라 함은 통수권을 담당하는 기관이 입법기관인 국회가 위 법조로 위임한 통수작용상 필요한 중요하고도 구체성 있는 특정한 사항에 관하여 발하는 것으로서 본질적으로는 입법사항인 형법의 실질적 내용에 해당하는 사항에 관한 명령을 의미하는 바, 해안경계순찰근무자는 소총과 실탄을 휴대하여야 한다는 육군 제31사단장의 해안경계실무지침이 군의 통수작전상 대처할 상황이 발생하였을 때 즉각적인 조치를 취하기 위하여 발하여진 것이라면 위의 “정당한 명령”에 해당한다.

군형법 제47조

대법원 1969.2.18. 선고 68도1846 판결 1971.2.9. 선고 70도2540 판결 1971.2.11. 선고 69도113 판결 1971.3.9. 선고 70도2526 판결 1973.12.11. 선고 73도2560 판결 1982.7.27. 선고 82도399 판결 1984.9.25. 선고 84도1329 판결

피고인

피고인

변호사 조정제

육군고등군사법원 1988.6.15. 선고 88항82 판결

상고를 기각한다.

변호인의 상고이유에 대하여 판단한다.

군형법 제47조 소정의 “정당한 명령”이라 함은 통수권을 담당하는기관의 입법기관인 국회가 위 법조로 위임한 통수작용상 필요한 중요하고도 구체성있는 특정한 사항에 관하여 발하는 것으로서 본질적으로는 입법사항인 형법의 실질적 내용에 해당하는 사항에 관한 명령을 의미한다는 것이 당원의 확립된 판례 ( 1969.2.18. 선고 68도1846 판결 ; 1971.2.9. 선고 70도2540 판결 ; 1971.2.11. 선고 69도113 전원합의체 판결 ; 1971.3.9. 선고 70도2526 전원합의체 판결 ; 1973.12.11. 선고 73도2560 판결 ; 82.7.27. 선고 82도399 판결 ; 1984.9.25. 선고 84도1329 판결 )임은 소론과 같다. 그러나 관계증거와 기록에 의하면 해안경계순찰근무자는 소총과 실탄을 휴대하여야 한다는 육군 제31사단장의 해안경계실무지침 제3장 제16절 제8항 규정이, 군의 통수작전상 대처할 상황이 발생하였을때 즉각적인 조치를 취하기 위하여 필요한 중요하고도 구체성있는 특정한 사항에 관하여 발하여진 것으로서 군형법 제47조 소정의 “정당한 명령”에 해당한다 고 본 원심이 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있으므로, 육군 제31사단장은 통수권을 담당하는 기관이 아니라는 등의 이유로 위 규정이 “정당한 명령”에 해당하지 않는다는 취지의 논지는 독자적 견해에 불과하여 받아들일 것이 못된다.

또 관계증거와 기록에 의하면 피고인이 초소의 순찰을 실효성 있게 하기 위하여 소총과 실탄을 휴대하지 말고 불시에 초소를 순찰하라는 상관인 소속 중대장의 명령에 따른 것임을 인정할 증거가 없기 때문에 피고인의 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위라고 볼 여지가 없다고 판단한 원심판결에 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 이 점을 비난하는 논지도 이유가 없다.

그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.