석명권 불행사의 사례.

일건기록에 의하여 원고는 본건 임야를 원고보조참가인(국가)에게 현물분배형식으로 양도키로 하였다고 진술하고 있고 또 원고가 양도하였다는 65.8.20은 현행민법 시행 후이므로 피고들 명의로 등기되어 있는 본건 임야가 당사자의 의사표시만으로서 물권양도의 효력이 생긴다 할 수 없을 뿐만 아니라 구 국유재산법(56.11.28. 법률 제405호) 제15조 에 의하면 사권이 설정된 물건의 취득은 그 사권이 소멸된 후가 아니면 이를 취득하지 못한다고 규정되어 있으므로 원고보조참가인인 대한민국이 본건 임야를 현물분배의 형식으로 적법하게 양수하였는지 의문이 있을 뿐 아니라 원고가 국가로부터 양여받았던 본건 임야를 현물분배로 국가에 양도하였다 하여도 국가에 대한 현물분배의 의무를 이행하기 위하여 본건 임야에 대한 등기부상의 제3자 명의의 원인무효등기의 말소를 청구할 법률상 이익이 있다고 할 것이고 원고가 소유권에 기하여 청구한다 함은 원고가 민법 부칙 제10조에 의하여 소유권이 없음이 명백한 본건에 있어서는 원고의 위에서 본 바와 같은 지위에 기하여 청구한다는 취지도 포함되었다고 못 볼 바 아님에도 불구하고 위에서 본 사항들에 대하여 석명권을 행사하여 명백히 하지 아니하였음으로 인한 심리미진의 잘못이 있다.

민사소송법 제126조 , 민사소송법 제393조

반전농림합명회사

대한민국

피고 1 외 1명

제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1969. 2. 19. 선고 69나1516, 1517 판결

원판결을 파기하고,

사건을 서울고등법원에 환송한다.

원고소송대리인 및 원고보조참가인 소송대리인의 상고이유를 살피건대,

원판결은 그 이유에서 원고는 이 사건 임야의 소유권에 기하여 본건 각 등기의 말소등기절차 이행을 구하는 바이고, 가령 원고가 현재에 이르기까지 소유권이전등기를 경료하지 못하고 있었기 때문에 민법 부칙 제10조의 규정에 의하여 이 사건 임야에 대한 소유권을 상실한 것이라 하더라도, 원고 보조참가인 대한민국에 대하여 소유권이전등기를 구할 채권적 청구권을 보유하고 있는 바이므로 이 채권의 보전을 위하여 원고 보조참가인의 소유권을 대위하여 위의 청구를 하는 것이라는데 있고, 한편 원고는 1965.8.20 이 사건 임야를 현물분배라는 형식으로 이미 원고보조참가인에게 무상으로 양도하였음을 자인하고 있으므로 살피건대, 원고 주장사실에 의하면, 1931.7.10.에 이 사건 임야의 소유권을 취득하였다고 하는 원고가 현재에 이르기까지 본건 임야에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 경료하지 못하고 있음이 분명한 바이니 원고가 취득하고 있던 본건 임야에 대한 소유권은 민법 부칙 제10조에 규정된 등기기간의 경과로 인하여 이미 상실한 것이라 할 것이므로, 원고가 현재에 있어서도, 본건 임야에 대한 소유권을 보유하고 있음을 전제로 한 위의 청구는 이유없다 할 것이고, 또 원고가 1965.8.20 이 사건 임야를 원고 보조참가인에게 무상으로 양도하였다고 함은 이미 위에서 본 바와 같이 원고에 있어 이를 자인하고 있는 바이니 원고가 위 양도 당시 현재 원고보조참가인에 대한 관계에 있어 보유하고 있던 채권적 청구권에 의한 소유권의 이전등기청구권도 원고보조참가인이 원고로부터 이 사건 임야를 양도받으므로 인하여 존속시킬 필요가 없어진 것으로서 결국 위의 양도와 함께 소멸되었다고 봄이 상당하다고 할 것이다. 따라서 원고가 이 사건 대위행사를 함에 있어 내세우는 이른바 피보전채권이라는 것은 이미 소멸되어 버린 것으로서 현재에 있어서는 원고가 보유하고 있지 아니한 것임을 알 수가 있으므로, 이 사건 임야에 대한 소유권 또는 원고보조참가인의 소유권을 대위행사할 수 있는 원고주장의 피보전채권을 보유하고 있지 아니함이 명백하다하여 나머지 점에 대한 판단을 할 것도 없이 원고의 본소청구는 이유없다 하여 이를 기각하였다.

그러나 일건기록에 의하면, 원고는 본건 임야를 원고보조참가인에게 현물 분배형식으로 양도키로 하였다고 진술하고 있고 또 원고가 양도하였다는 1965.8.20은 현행 민법시행 후이므로 피고들 명의로 등기되어 있는 본건 임야가 당사자의 의사표시만으로서 물권양도의 효력이 생긴다 할 수 없을 뿐 아니라, 국유재산법 제15조 에 의하면 사권이 설정된 물건의 취득은 그 사권이 소멸된 후가 아니면 이를 취득하지 못한다고 규정되어 있음으로 원고보조참가인인 대한민국이 본건 임야를 현물분배의 형식으로 적법하게 양수하였는지 의문이 있을 뿐 아니라, 원고가 국가로부터 양여받았던 본건 임야를 현물분배로 국가에 양도하였다하여도 국가에 대한 현물분배의 의무를 이행하기 위하여 본건 임야에 대한 등기부상의 제3자 명의의 원인무효등기의 말소를 청구할 법률상 이익이 있다고 할 것이고, 원고가 소유권에 기하여 청구한다 함은 원고가 민법 부칙 제10조에 의하여 소유권이 없음이 명백한 본건에 있어서는 원고의 위에서 본 바와 같은 지위에 기하여 청구한다는 취지도 포함되었다고 못 볼 바 아님에도 불구하고 원심이 위에 본 사항들에 대하여 석명권을 행사하여 명백히 하지 아니하였음은 석명권을 행사하지 아니함으로 인한 심리미진의 잘못이 있다 할 것이고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다할 것이므로 원판결은 파기를 면치못할 것이다.

그러므로 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.