원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 6월에 처한다.

다만 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의...

1. 항소이유의 요지 도로교통법위반(무면허운전)죄와 도로교통법위반(음주운전)죄는 상상적 경합범의 관계에 있음에도 이를 실체적 경합범으로 보아 피고인에게 ‘징역 6월, 집행유예 2년’ 외에 ‘벌금 30만 원’을 병과한 원심판결에는 죄수판단에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 판단 형법 제40조에서 말하는 1개의 행위란 법적 평가를 떠나 사회관념상 행위가 사물자연의 상태로서 1개로 평가되는 것을 말하는바, 무면허인데다가 술이 취한 상태에서 오토바이를 운전하였다는 것은 위의 관점에서 분명히 1개의 운전행위라 할 것이고 이 행위에 의하여 도로교통법 제148조의2 제1항 제2호, 제44조 제1항과 제154조 제2호, 제43조의 각 죄에 동시에 해당하는 것이니 두 죄는 형법 제40조의 상상적 경합관계에 있다고 할 것이다

(대법원 1987. 2. 24. 선고 86도2731 판결 등 참조). 그럼에도 불구하고 이 사건 도로교통법위반(무면허운전)죄와 도로교통법위반(음주운전)죄 상호간을 실체적 경합의 관계에 있다고 보아 형을 가중한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다

할 것이므로 검사의 주장은 이유 있다.

3. 결론 그렇다면 검사의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

범죄사실

및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 모두 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 도로교통법 제148조의2 제1항 제2호, 제44조 제1항(음주운전의 점), 제154조 제2호, 제43조(무면허운전의 점)

1. 상상적 경합...