원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년 2월에 처한다.

1. 항소 이유의 요지 원심의 형( 징역 1년 2월 및 벌금 30만 원) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권 판단 항소 이유에 관하여 판단하기에 앞서 원심의 죄수판단에 관해 직권으로 살펴본다.

원심은, 피고인에 대한 공갈 등 공소사실을 유죄로 인정하는 외에, 피고인이 2015. 7. 18. 15:59 경 원동기장치 자전거 운전면허 없이 혈 중 알콜 농도 0.152% 의 술에 취한 상태로 무등록 49cc 오토바이를 운전하였다는 범죄사실 및 2015. 8. 13. 18:57 경 원동기장치 자전거 운전면허 없이 혈 중 알콜 농도 0.118% 의 술에 취한 상태로 무등록 49cc 오토바이를 운전하였다는 범죄사실에 대하여 도로 교통법위반( 음주 운전) 죄와 도로 교통법위반( 무면허 운전) 죄가 각각 별도로 성립하고 이들 범죄가 모두 형법 제 37 조 전단의 경합범관계에 있음을 전제로 도로 교통법위반( 무면허 운전) 죄에 대해서는 벌금형, 도로 교통법위반( 음주 운전) 죄 및 그 외 나머지 범죄에 대해서는 징역형을 각 선택한 후 징역형에 대하여 경합범 가중을 거쳐 위 벌금형을 병과함으로써 징역 1년 2월에 벌금 30만 원을 선고 하였다.

그런데 피고인이 원동기장치 자전거 면허를 받지 아니하고 술에 취한 상태로 원동기장치 자전거를 운전하였다는 것은 사회관념상 1개의 운전행위이고, 이로 인한 도로 교통법위반( 음주 운전) 죄와 도로 교통법위반( 무면허 운전) 죄는 형법 제 40조의 상상적 경합관계에 있다고

할 것이므로( 대법원 1987. 2. 24. 선고 86도2731 판결 참조), 그 중 형이 중한 도로 교통법위반( 음주 운전) 죄에 정한 형으로 처벌하여야 함에도 원심이 위 두 죄가 형법 제 37 조 전단의 경합범관계에 있다고

전 제하고 징역형과 벌금형을 병과한 조치에는 죄수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

3. 결론...