원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 6년에 처한다.

1. 항소 이유 요지

가. 피고인 1) 심신장애 피고인은 이 사건 각 범행 당시 술에 취한 데 다가 지병인 간질환 증세가 발현되어 심신 상실 또는 심신 미약의 상태에 있었다.

2) 양형 부당 원심이 선고한 형( 징역 6년) 은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사( 양형 부당) 원심이 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 직권 판단 피고인과 검사의 항소 이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 판단한다.

원심이 적법하게 채택조사한 증거에 의하면, 피고인은 2002. 8. 2. 창원지방법원 밀양지원에서 살인죄로 징역 10년을 선고 받고 2012. 7. 13. 그 형의 집행을 종료하였으며, 그로부터 3년 이내에 이 사건 살인 미수죄를 범한 사실이 인정되고, 위 살인죄와 이 사건 살인 미수죄는 모두 특정 강력 범죄의 처벌에 관한 특례법 제 2 조에서 정한 ‘ 특정 강력 범죄 ’에 해당된다.

그러므로 원심으로서는, 비록 공소장에 누범 가중 적용 법조로 형법 제 35조만이 기재되어 있더라도, 이에 구애되지 말고 이 사건 살인 미수죄에 대하여는 특정 강력 범죄의 처벌에 관한 특례법 제 3조에 따른 누범 가중을 해야 했음에도 형법 제 35조만을 적용하여 그 처단형을 정하고 말았다.

이는 처단형을 잘못 산정하여 판결에 영향을 미친 파기 사유가 된다( 대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도1556 판결 등 참조). 한편 원심판결 중 파기 사유가 있는 이 사건 살인 미수죄와 나머지 공용 물건 손상 죄는 형법 제 37 조 전단 경합범으로서 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결은 그 전부가 더 이상 그대로 유지될 수 없게 되었다.

다만, 이와 같은 직권 파기 사유가 있음에도 피고인의 심신장애 주장은 여전히 이 법원의 판단 대상이 되므로 이에 관하여 판단한다.

나. 심신장애 주장에 관하여 원심이 적법하게...