원고 (소송대리인 법무법인 서울다솔 담당변호사 이덕형)

가평군수 (소송대리인 법무법인(유한) 로월드 담당변호사 김민호)

2016. 4. 20.

의정부지방법원 2015. 6. 16. 선고 2014구합8204 판결

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

제1심 판결을 취소한다. 피고가 2014. 5. 15. 원고에 대하여 한 시정명령을 취소한다.

1. 처분의 경위

① 주식회사 송도(이하 ‘송도’라 한다)는 교육시설 운영업 등을 목적으로 하는 법인이고, 원고는 송도의 대표이사이다. 송도의 주주는 원고 등 5명이고, 원고가 61.60%, 원고의 여동생 소외 2가 30%, 원고의 자녀 중 소외 3, 소외 4가 각 3%, 소외 5가 2.4%의 지분을 소유하고 있다.

② 송도는 2007. 9. 3. 원고로부터 경기 가평군 (주소 1 생략), (주소 2 생략), (주소 3 생략), (주소 4 생략)의 각 토지를 매수하여 그 지상에 교육연구시설(연수원) 2동을 신축한 후 2008. 7. 28. 피고로부터 사용승인을 받았다. 송도는 2007. 9. 3.경 원고로부터 (주소 5 생략), (주소 6 생략)의 각 토지상 단독주택을 매수하여 같은 달 18일 그 명의로 소유권이전등기를 마쳤는데, 위 단독주택은 원고가 건축주로서 2007. 7. 13. 사용승인을 받았다(이하 위 교육연구시설 2동을 “A동”, “B동”이라 하고, 단독주택을 “C동”이라 하며, 이를 통틀어 ‘이 사건 각 건물’이라 한다).

③ 가평소방서장은 관내 특정소방대상물에 대한 소방특별조사를 하여 이 사건 각 건물의 무단 용도변경사실을 적발하고, 2014. 4. 25. 피고에게 이를 통보하였다.

④ 가평군청 소속 담당공무원들은 2014. 5. 14. 이 사건 각 건물을 방문하여 무단 증축 및 숙박시설로의 용도 변경을 확인하였고, 원고는 이들 건물을 관리해 오면서 위와 같은 행위(이하 ‘건축법 위반행위’라 한다)를 하였음을 인정하여 ‘행위자’란에 원고의 이름이 기재된 확인서에 서명하였다.

⑤ 피고는 원고가 건축법상 위반행위를 함으로써 건축법 제14조 및 제19조 를 위반하였음을 이유로 2014. 5. 15. 원고에 대하여 건축법 제79조 에 따라 원상복구를 명하는 시정명령(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 8, 11, 12호증(가지번호 포함), 을가 제1 내지 4호증, 을나 제1, 2, 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

① 원고는 송도의 대표이사일 뿐 시정명령의 대상이 되는 불법용도변경 내지 무단증축을 한 행위자가 아니므로, 송도가 이 사건 각 건물의 소유자로서 이 사건 처분의 상대방이 되어야 한다.

② 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 함에 있어서는 행정절차법에 따라 당사자에게 그 내용을 사전에 통지하고 의견제출의 기회를 주어야 함에도 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 이러한 절차를 거치지 않았을 뿐 아니라 행정절차법 제26조 에 따른 불복에 관한 사항도 고지하지 않았고, 행정조사기본법에 따른 행정조사절차도 위반하였다.

③ 이 사건 각 건물 중 교육연구시설(연수원)은 그 시설 자체가 숙소를 두어 숙박이 가능하고, 연수원 시설의 영업을 하는 자로서는 내방객이 예약할 때 연수를 목적으로 하는지 휴식을 목적으로 하는지 알 수 있는 방법이 없으므로 송도가 이 사건 각 건물의 용도를 임의로 변경하여 숙박영업을 하였다고 할 수 없다.

④ 따라서 이 사건 시정명령처분은 위법하다.

나. 관계 법령

이 법원에서 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결의 해당부분(12, 13면)에 아래 내용을 추가하는 외에는 제1심 판결의 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항 , 민사소송법 제420조 본문에 따라 인용한다.

【 ■ 행정절차법

제21조 (처분의 사전 통지)

④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항 에 따른 통지를 하지 아니할 수 있다.

1. 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우

2. 법령등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우

3. 해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우

제22조 (의견청취)

③ 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 할 때 제1항 또는 제2항 의 경우 외에는 당사자등에게 의견제출의 기회를 주어야 한다.

④ 제1항 부터 제3항 까지의 규정에도 불구하고 제21조 제4항 각 호 의 어느 하나에 해당하는 경우와 당사자가 의견진술의 기회를 포기한다는 뜻을 명백히 표시한 경우에는 의견청취를 하지 아니할 수 있다.

■ 행정조사기본법

제5조 (행정조사의 근거)

행정기관은 법령등에서 행정조사를 규정하고 있는 경우에 한하여 행정조사를 실시할 수 있다. 다만, 조사대상자의 자발적인 협조를 얻어 실시하는 행정조사의 경우에는 그러하지 아니하다.

제17조 (조사의 사전통지)

① 행정조사를 실시하고자 하는 행정기관의 장은 제9조 에 따른 출석요구서, 제10조 에 따른 보고요구서·자료제출요구서 및 제11조 에 따른 현장출입조사서(이하 "출석요구서등"이라 한다)를 조사개시 7일 전까지 조사대상자에게 서면으로 통지하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 행정조사의 개시와 동시에 출석요구서등을 조사대상자에게 제시하거나 행정조사의 목적 등을 조사대상자에게 구두로 통지할 수 있다.

3. 제5조 단서에 따라 조사대상자의 자발적인 협조를 얻어 실시하는 행정조사의 경우 】

다. 판단

(1) 원고가 시정명령처분의 적법한 상대방인지 여부

① 건축법 제79조 제1항 은 “허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자(이하 "건축주 등"이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·증축·수선·용도변경·사용금지·사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다”라고 규정하고 있다. 위 조항은 건축물의 안전과 기능, 미관을 향상시켜 공공복리의 증진을 도모하기 위한 것으로서 건축물의 소유자뿐만 아니라 건축물의 위법상태를 직접 초래하거나 또는 그에 관여한 바 있는 건축주 등도 시정명령의 대상자로 하고 있다.

② 앞서 인정한 사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 위 법 규정에 비추어 살펴보면, 원고는 이 사건 각 건물의 관리자로서 이 사건 각 건물의 위법상태를 직접 초래하거나 그에 관여하였다고 할 것이므로 건축법 위반행위에 대한 시정명령의 상대방이 될 수 있다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.

i) 원고는 이 사건 각 건물의 소유자인 송도의 대표이사로서 실질적으로 이 사건 각 건물을 관리하여 왔다.

ii) 원고는 송도의 주식 61.60%를 소유한 송도의 1대 주주이고 나머지 주주들도 원고와 그의 자녀, 여동생 등이므로, 건축법상 위반행위를 시정할 수 있는 실질적인 권한을 가지고 있다고 볼 수 있다.

iii) 가평군청 소속 담당공무원이 2014. 5. 14. 이 사건 각 건물의 건축법 위반행위를 확인하기 위하여 현장을 방문하였을 때 원고는 자신이 행위자로서 건축법 위반행위를 하였음을 모두 인정하였다.

iv) 원고는 2007. 2. 21. 이 사건 단독주택에 대하여는 건축주로서 건축허가를 받기도 하였으므로, 무단 증축에 관여하였다고 볼 수 있다.

(2) 사전통지 및 의견청취절차의 하자 존부

(가) 관련 규정 및 취지

행정절차법 제21조 제1항 은 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분의 제목, 당사자의 성명 또는 명칭과 주소, 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 그에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법, 의견제출기관의 명칭과 주소, 의견제출기한 등을 당사자 등에게 통지하도록 하고 있다. 같은 법 제22조 제3항 은 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 할 때 제1항 에서 정한 청문을 하거나 제2항 에서 정한 공청회를 개최하는 경우 외에는 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 하되, 제4항 에서 그 예외사유로 제21조 제4항 각호 의 경우 등을 두고 있는데, 제21조 제4항 제3호 에는 ‘해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될만한 상당한 이유가 있는 경우’가 규정되어 있다. 이러한 처분의 사전통지 및 의견청취절차는 행정청이 당사자에게 침해적 행정처분을 함에 있어 그 처분의 사유에 대하여 당사자에게 변명과 유리한 자료를 제출할 기회를 부여함으로써 위법사유의 시정가능성을 고려하고 처분의 신중과 적정을 기하려는 데 그 취지가 있다.

(나) 인정사실

① 가평군청 도시건축과 소속 시설담당 공무원 소외 1은 2014. 4. 28. 가평소방서장으로부터 관내 특정소방대상물에 대한 소방특별조사 시 이 사건 각 건물이 임의로 용도 변경되어 사용되고 있음을 적발하였다는 통지를 받은 후, 원고에게 위와 같은 사실을 확인하고자 현장조사를 하겠다고 알리고, 원고와 현장조사일자를 2014. 5. 14.로 약속하여 현장조사를 실시하였다.

② 소외 1은 가평군청 소속 보건담당 공무원 소외 6과 함께 2014. 5. 14. 원고를 참석시켜 현장조사를 하였는데, 이 사건 각 건물 중 A동 43.2㎡, B동 17.8㎡, C동 37.065㎡가 무단 증축되었고, 교육연구시설 또는 주택이 숙박시설로 용도가 변경되어 사용되고 있음을 확인하였다.

③ 소외 1과 소외 6은 원고에게 위와 같은 위반에 이르게 된 경위를 묻고 원고의 의견을 청취하였는데, 원고도 그 위반행위 자체는 인정하면서 허가를 받고자 하였으나 용도지역 분류가 바뀌어 추인허가를 받을 수 없는 상태라고 변명하자, 소외 1 등은 그와 같은 내용의 확인서를 작성하였다. 확인서에는 ‘건물 위치 및 면적, 구조, 용도, 행위 일시, 행위 내용, 행위자’란이 있고, 용도변경에는 건축법 제19조 , 무단 증축에는 건축법 제14조 가 기재되어 있다.

④ 소외 1 등은 위 확인서에 원고의 서명을 받은 후, 원고에게 그 확인서를 교부하면서 이러한 행위가 건축법 제14조 및 제19조 에 위반되어 1차로 시정명령이 나가고 그 시정명령에서 정한 기간 내에 시정조치가 안되면 이행강제금이 부과될 것임을 설명하였다.

[인정근거] 앞서 든 증거, 당심 증인 소외 1의 증언, 변론 전체의 취지

(다) 소결

위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 관련 규정의 취지에 비추어 보면, 2014. 5. 14.자 확인서의 교부 및 담당공무원의 안내는 행정절차법 제21조 에 규정된 처분의 사전통지의 실질을 갖는 것으로서 이 사건 처분의 사전통지에 해당하고, 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 원고에 대하여 의견청취절차를 거쳤다고 봄이 상당하며, 설령 그렇지 않다고 하더라도 의견청취가 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 봄이 타당하다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

① 담당공무원은 현장조사에 앞서 원고에게 이 사건 각 건물의 무단 용도변경 확인을 위하여 현장조사를 하겠다고 알렸고, 원고와 현장조사일자를 정하여 현장조사를 실시하였으므로 원고는 현장조사가 어떠한 이유로 이루어지는지에 관하여 사전에 분명히 알고 있었다.

② 담당공무원들은 이 사건 각 건물의 건축법상 위반행위 내용을 각 동별로 위반면적 등을 구체적이고 상세하게 적발·확인하였고, 그 위반행위는 현장에서 현황에 의하여 이의 없이 확인할 수 있는 내용이다.

③ 원고는 현장조사에 참여하여 이 사건 각 건물의 용도변경과 무단 증축 등 위반행위에 대하여 인정하였고, 담당공무원에게 위반 경위에 대하여 허가를 받지 못한 이유를 구체적으로 진술하였다.

④ 담당공무원은 원고에게 위반행위의 종류 및 내용, 건축법 위반 조항, 예정된 처분 및 법적 근거 등을 상세히 설명하고 그 내용 일부가 기재된 확인서를 교부하면서 그에 대한 의견 제출의 기회를 주었고, 원고는 위반에 이르게 된 경위 및 상황에 대하여 의견을 개진하기도 하였다.

(3) 행정절차법 제26조 불복고지 등의 위법 여부

피고가 이 사건 처분을 하면서 원고에게 행정절차법 제26조 에서 정한 바에 따라 행정심판 및 행정소송을 제기할 수 있는지 여부, 청구절차 및 청구기간 등을 알렸음을 인정할 증거는 없다. 그러나 원고가 제소기간 내에 이 사건 소를 제기하여 이 사건 처분의 적법 여부를 다투고 있는 이상 피고가 위와 같은 내용을 고지하지 아니하였다는 사정만으로는 이 사건 처분을 취소해야 할 정도의 절차상 하자가 있다고 보기 어렵다. 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

(4) 행정조사기본법 위반 여부

행정조사기본법 제17조 제1항 에 의하면, 행정조사를 실시하고자 하는 행정기관의 장은 제9조 에 따른 출석요구서, 제10조 에 따른 보고요구서·자료제출요구서 및 제11조 에 따른 현장출입조사서(이하 "출석요구서 등"이라 한다)를 조사개시 7일 전까지 조사대상자에게 서면으로 통지하여야 하되, 그 예외사유로 제3호 에서 ‘ 제5조 단서에 따라 조사대상자의 자발적인 협조를 얻어 실시하는 행정조사의 경우에는 행정조사의 목적 등을 조사대상자에게 구두로 통지할 수 있다’고 규정하고 있다.

앞서 인정한 사실에 의하면, 소외 1 등은 현장조사에 앞서 원고에게 조사의 목적 등을 알리면서 조사일정을 조율하였는바, 소외 1 등의 현장조사는 원고의 자발적인 협조를 얻어 실시한 경우라고 할 것이므로, 이 사건 처분에 앞서 이루어진 행정조사에 행정조사기본법을 위반한 위법이 있다고 할 수 없다. 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

(5) 건축법 위반사항이 존재하는지 여부

이 법원에서 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 이유 해당부분(9면 밑에서 8행부터 10면 2행까지) 중 “원고”를 “원고”로 고치는 외에는 제1심 판결의 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항 , 민사소송법 제420조 본문에 따라 인용한다.

3. 결론

제1심 판결은 정당하다. 원고의 항소를 기각한다.