2016노1199 가. 절도

나. 장물취득(인정된 죄명 업무상과실장물취득)

1.가. A

2. 나. B

피고인 B 및 검사

남철우(기소), 김은정, 최성겸(공판)

법무법인 대양(피고인 B을 위하여)

담당 변호사 김철우, 조정희

수원지방법원 성남지원 2016. 1. 28. 선고 2015고단2043 판결

2016. 11. 30.

원심판결 중 피고인 B에 대한 부분을 파기한다. 피고인 B을 벌금 5,000,000원에 처한다. 피고인 B이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인 B을 노역장에 유치한다. 피고인 B에게 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 검사의 피고인 A에 대한 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 검사(양형부당)

피고인들의 형량(피고인 A : 징역 10월, 집행유예 2년, 피고인 B : 징역 8월, 집행유예 2년)은 너무 가벼워서 부당하다.

나. 피고인 B

1) 사실오인

피고인 B은 피고인 A로부터 매수한 휴대전화들이 장물인 정을 알지 못하였다.

2) 양형부당

원심의 형량은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권판단

피고인 B 및 검사의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심에 이르러 피고인 B에 대한 장물취득의 공소사실을 주위적으로 유지하면서 '업무상과 실장물취득'을 예비적 죄명으로, '형법 제364조, 제362조 제1항'을 예비적 적용법조로, 다시 쓰는 판결의 범죄사실 기재와 같은 내용을 예비적 공소사실로 각 추가하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로 원심은 그대로 유지될 수 없게 되었다.

다만 위와 같은 직권파기 사유가 있음에도 주위적 공소사실에 대한 피고인 B의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 이에 관하여 살펴보기로 한다.

3. 피고인 B의 사실오인 주장에 관한 판단

가. 공소사실의 요지

피고인은 중고 휴대전화 매입업무에 종사하는 사람이다.

피고인은 2015. 3. 6, 21:00경 성남시 C건물, 1층에 있는 피해자 D 운영의 E 매장 앞에서 A로부터 A가 절취한 피해자 D 소유인 시가 924,000원 상당의 휴대전화(아이폰 6+)를 절취한 정을 알면서도 대금 66만 원에 매수한 것을 포함하여 2014. 7. 초순경부터 2015. 3. 6. 21:00경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 A가 절취한 휴대전화 34대(이하 '이 사건 휴대전화들'이라 한다)를 대금 21,900,000원에 매수하여 장물을 취득하였다.

나. 당심의 판단

1) 장물죄에 있어서 장물의 인식은 확정적 인식임을 요하지 않으며 장물일지도 모른다는 의심을 가지는 정도의 미필적 인식으로서도 충분하고, 장물인 정을 알고 있었느냐의 여부는 장물 소지자의 신분, 재물의 성질, 거래의 대가 기타 상황을 참작하여 이를 인정할 수밖에 없다(대법원 2006. 10. 13. 선고 2004도6084 판결 참조).

2) 피고인은 수사기관 이래 당심에 이르기까지 이 사건 휴대전화들이 장물임을 모른 채 구매하였다고 변소하는바, 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 이 사건 휴대전화들이 장물인 점을 알면서 A로부터 이를 취득하였다고 보기 어렵고, 달리 이 사건 주위적 공소사실을 인정할 증거가 없다. 따라서 피고인 B의 사실오인 주장은 이유 있다.

① A는 피해자가 운영하는 E 태평지점에서 매니저로 근무하면서 매장 내의 전산관리, 재고정리 및 휴대전화 판매 등 매장의 일을 총괄적으로 수행·관리하는 역할을 하였다. 피고인은 중고휴대전화 매매업자로서 A가 근무하는 매장과 중고 휴대전화 매매거래를 계속해 오던 사이이다. A는 위 매장의 매니저로 휴대전화 판매에 대한 권한을 피해자로부터 위임받아 가지고 있었고 중고 휴대전화의 경우에도 정상적으로 팔 수 있는 권한이 있었다. 따라서 A가 피고인에게 가개통 휴대전화를 비롯한 중고 휴대전화를 처분할 수 있는 권한이 있었는지에 관하여 피고인이 특별히 의심할 만한 사정은 없었다.

② 피고인은 A의 요청으로 영업시간 종료 후 매장이 아닌 우체국, 단대오거리역 등지에서 중고 휴대전화 거래를 위해 만나기도 하였으나, 이는 대부분 A의 요청으로 이루어졌고, 중고 휴대전화 매매는 매장 점주의 위임에 기한 것이 아니라 직원들이 직접 손님들로부터 의뢰를 받아 이루어지도 하였으므로 반드시 매장 내에서 이루어져야만 하는 것은 아니었던 것으로 보이고, A는 정상적인 중고 휴대전화 매매거래를 할 때에도 시간에 구애받지 않고 피고인에게 연락하여 저녁시간에 거래하던 경우도 종종 있었다고 진술하고 있어 절취한 휴대전화의 경우에만 영업시간 종료 후 매장 밖에서 이례적인 방법으로 거래가 이루어진 것은 아니라고 판단된다.

③ A가 절취하여 피고인에게 판매한 휴대전화는 가개통조차 되지 아니한 불법휴대전화였으나, A는 이를 판매하면서 피고인에게 절취한 휴대전화인 사실을 말하지. 않았고, 그 취득경위에 대하여 묻는 피고인에게는 손님들이 개통을 해서 팔아달라고 의뢰한 것이라고 말하였으며, 절취한 휴대전화를 판매할 당시 휴대전화가 가개통된 것처럼 보이기 위하여 봉인된 스티커를 칼로 뜯어서 판매를 하였다. 한편, 통신사에서는 개통 여부를 확인할 수 있는 'P코드'를 휴대전화 판매점이나 대리점에만 부여하기 때문에 중고 휴대전화 매매업자인 피고인은 위 휴대전화들의 개통 여부를 확인할 수 있는 권한이나 방법이 없었다.

() 피고인은 휴대전화를 매수하면서 중고 휴대전화 단가표에 따라 시세대로 매수하였고, 특별히 시세보다 저렴하게 매수한 사정은 보이지 않는다.

⑤ 피고인은 A로부터 2014. 7. 초순경부터 2015. 3. 6.까지 휴대전화 34대를 매수하였는데, 한 달 동안 보통 4~6대를 매수하면서 가장 많은 대수를 매수한 경우에는 한 달에 9대를 매수한 적도 있다. 피해자는 수사기관에서 한 매장에서 가개통 전화가 몇 십대씩 나올 수 없다고 진술한 바 있으나, 피고인과 A의 거래는 여러 달 동안에 걸쳐서 이루어진 것으로 한 달에 10대를 넘긴 적은 없어 위 수량이 장물임을 알 수 있을 정도로 매우 이례적으로 많은 양이라고 보기는 어렵다. 6 피고인은 A로부터 이 사건 휴대전화들을 매입할 당시 분실도난 단말기 확인서비스 사이트에서 이 사건 휴대전화들이 분실·도난된 휴대전화인지 여부를 확인하였고, 확인 결과 위 휴대전화들이 분실·도난 휴대전화로 등록되어 있지는 않았다.

3) 따라서 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325 조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 함에도 원심은 사실을 오인하여 이를 유죄로 인정한 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고인의 사실오인 주장은 이유 있다.

4. 검사의 피고인 A에 대한 양형부당 주장에 관한 판단

피고인이 피해자로부터 절취한 휴대전화 시가 합계금액이 3,000만 원 이상으로 그 금액이 적지 않다. 그러나 피고인이 범행을 인정하고 반성하고 있다. 원심에서 피고인이 피해자에게 3,280만 원을 지급하고 원만히 합의하여 피해자가 피고인의 관대한 처벌을 희망하고 있다. 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기 및 방법, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 모든 사정을 종합하여 보면, 피고인 A에 대한 원심의 형량이 너무 가벼워서 부당하다고 볼 수는 없으므로 검사의 양형부당 주장은 이유 없다.

5. 결 론

그렇다면 주위적 공소사실에 대한 피고인 B의 항소는 이유 있고, 또한 항소심에서 추가된 예비적 공소사실이 아래에서 보는 바와 같이 유죄로 인정되므로 직권파기 사유도 있는바, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 원심판결 중 피고인 B에 대한 부분을 파기하고, 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결하며, 검사의 피고인 A에 대한 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[피고인 B에 대하여 다시 쓰는 판결]

범죄사실

피고인은 중고 휴대전화 매입업무에 종사하는 사람이다.

피고인은 2015. 3. 6. 21:00경 성남시 C건물, 1층에 있는 피해자 D 운영의 E 매장 앞에서 A로부터 A가 절취한 피해자 D 소유인 시가 924,000원 상당의 휴대전화(아이폰 6+)를 매수하게 되었다.

이러한 경우 중고 휴대전화 매입업무에 종사하는 피고인에게는 판매자의 인적사항을 확인하고, 매입하는 가개통 휴대전화가 분실 또는 도난 신고된 휴대전화인지 여부를 확인하는 외에 매입하는 가개통 휴대전화의 등록상 명의자가 누구인지, 만일 판매자가 등록상 명의자가 아니라면 판매자가 가개통 휴대전화를 판매할 정당한 권한이 있는지, 가개통 휴대전화가 정상적으로 해지되어 문제없이 유통 가능한 것인지 여부 등을 확인할 업무상 주의의무가 있었다.

그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 주의의무를 게을리한 채 장물에 대한 판단을 소홀히 한 과실로 위 휴대전화 1대를 대금 66만 원에 매수한 것을 포함하여 2014. 7. 초순경부터 2015. 3. 6. 21:00경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 A가 절취한 휴대전화 34대를 대금 21,900,000원에 매수하였다. 이로써 피고인은 위와 같은 업무상 과실로 장물을 취득하였다.

증거의 요지

1. 피고인 A의 법정진술

1. 피고인 B에 대한 경찰 및 검찰 피의자신문조서(A 대질 포함)

1. 피고인 A에 대한 검찰 피의자신문조서, 1. D에 대한 경찰 및 검찰 진술조서

1. 수사보고(가개통매매계약서 제출에 대하여) 및 가개통매매계약서 법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

형법 제364조, 제362조 제1항, 벌금형 선택

1. 노역장유치

형법 제70조 제1항, 제69조 제2항

1. 가납명령

형사소송법 제334조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단

1. 주장의 요지

피고인이 A로부터 이 사건 휴대전화를 매수하면서 장물 여부를 확인하여야 할 업무상 주의의무를 다하였으므로 그 과실이 없다.

2. 판단

피고인은 A로부터 이 사건 휴대전화들을 매입할 당시 분실도난 단말기 확인 서비스 사이트에서 이 사건 휴대전화들이 분실·도난된 휴대전화인지 여부를 확인하였고, 확인결과 위 휴대전화들이 분실·도난 휴대전화로 등록되어 있지는 않았다. 피고인이 이 사건 휴대전화들을 매수하면서 중고 휴대전화 단가표에 따라 시세대로 매수하였고, 특별

히 시세보다 저렴하게 매수한 사정은 보이지 않는다. 이러한 점들은 앞서 본 바와 같다.

그러나 휴대전화가 비교적 고가에 해당하는 물품임에도 그 거래가 매우 활발하고, 휴대전화 매매업자에 의하여 중고 내지 가개통 휴대전화들이 다량으로 거래되고 있는 실태에 비추어 피고인은 중고휴대전화 매매업자로서 판매자의 인적사항을 확인하고, 매입하는 가개통 전화가 분실·도난 신고된 휴대전화인지 여부를 확인하는 외에 매입하는 가개통 전화의 등록상 명의자가 누구인지, 만일 판매자가 등록상 명의자가 아니라면 판매자가 가개통 휴대전화를 판매할 정당한 권한이 있는지, 가개통 휴대전화가 정상적으로 해지되어 문제없이 유통 가능한 것인지 여부 등을 확인하여야 할 업무상 주의의무가 있다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 휴대전화 매장 매니저인 A가 손님으로부터 의뢰를 받았다며 피고인에게 가개통 전화의 매입을 요청하였고, 피고인은 중고 휴대전화 매매업자로서 위 휴대전화들의 개통 여부를 확인할 수 있는 권한이나 방법이 없었다 하더라도 A에게 요청하여 그 개통 여부를 쉽게 확인할 수 있었던 사실, 특히 A의 요청으로 영업시간 종료 후 매장 밖에서 휴대전화를 매입하게 된 경우에는 차후에라도 매장 내에서 개통 여부 및 개통명의자, 휴대전화의 정상적인 해지 여부 등을 확인하였어야 함에도 그러지 아니한 사실, 피고인은 A에게 매입한 휴대전화에 대한 매매계약서의 작성을 요구하였는데 A는 매매계약서의 계약자 명의를 지인들 이름으로 기재하면서 주소지는 모두 피해자 매장의 주소지로 동일하게 작성하였던 사실, 피고인은 A로부터 매입한 이 사건 휴대전화들을 해외로 수출하여 처분한 사실을 인정할 수 있는바, 비록 피고인이 휴대전화 판매권한을 가지고 있는 A로부터 이 사건 휴대전화들을 매입하였고, 매입 당시 이 사건 휴대전화가 분실·도난 신고되어 있지 않다는 것을 확인하였으며, 피고인이 이 사건 휴대전화들을 시세에 상당한 가격으로 매입하였다 하더라도, 앞서 살핀 바와 같이 피고인이 이 사건 휴대전화들의 등록상 명의자 및 개통 여부, 이 사건 휴대전화들이 가개통 폰으로서 정상적으로, 해지되어 문제없이 유통 가능한 것인지 여부 등을 확인하지 아니한 이상 피고인은 중고휴대전화 매매업자로서 가개통 폰을 취득함에 있어 장물 여부를 확인하여야 할 업무상 주의의무를 위반하였다. 할 것이다. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 이유 없다.

양형의 이유 피고인이 이 사건 범행을 통하여 취득한 이득은 그리 크지 않은 것으로 보인다. 피고인은 음주운전으로 인한 벌금형 1회의 처벌을 받은 외에 다른 범죄전력이 없다. 공동피고인 A가 피해자에게 피해금액을 변제하여 피해자의 피해가 전부 회복되었다. 한편, 이 사건 범행은 피고인이 업무상 과실로 장물인 휴대전화를 취득하여 유통시킨 것으로서 이동통신 관련 시장의 거래질서를 어지럽히고 휴대전화를 대상으로 한 재산범 죄를 부추기는 등 죄질이 좋지 않다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 모든 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

무죄부분 이 사건 주위적 공소사실의 요지는 제3의 가.항 기재와 같은바, 이는 제3의 나.항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 항소심에서 추가된 예비적 공소사실을 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.

재판장판사이근수

판사이재찬

판사황성미