가. 공무원아닌 자가 허위의 공문서 위조죄의 간접정범에 해당하는 경우와 형법 제228조

나. 병역의무를 면탈할 목적으로 허위 도민증의 발급을 받은 경우와 병역법 제44조 의 사위행위

허위공문서 작성죄의 간접정범

형법 제227조 , 형법 제228조 , 병역법 제44조

검사 김재

피고인

제1심 전주지방 제2심 광주고등

원 판결을 파기한다.

피고인을 징역 8월에 처한다.

제1심 판결 선고 전 구금 일수 중 40일을 본 형에 산입한다.

공문서 위조의 점은 무죄

광주고등 검찰청 검사장 대리 검사 김재 상고 이유를 판단한다.

우선 공문서 위조의 점을 살펴본다.

기록에 의하여 공소장에 기재된 피고인에 관한 범죄사실을 찾어 보건대 피고인은 4288년 12월 1일경 전주 경찰서장을 거쳐서 전라북도지사에게 피고인의 도민증 발급 신청을 함에 있어서 도민증 용지 한 장에 징집 해당자가 아닌 피고인의 동생 공소외 1의 성명과 생년월일 4272년 12월 17일 낳음이라고 쓴 후 그 사진란에 피고인의 사진을 부쳐서 도민증 발급 신청을 하여서 그 정을 모르는 전주경찰서장 및 전라북도지사로 부터 4288년 12월 31일경 전라북도지사 명의의 위 도민증 한 장을 발급 받어 이를 위조하였다고 함에 있는바 이는 결국 형법 제227조 ( 구형법 제156조 )의 범죄의 간접정범으로서 기소된 것으로 볼 것이나 형법은 소위 무형위조에 관하여서는 공문서에 관하여서만 이를 처벌하고 일반 사문서의 무형위조를 인정하지 아니할 뿐 아니라(다만 형법제233조 의 경우는 예외) 공문서의 무형위조에 관하여서도 동법 제227조 이외에 특히 공무원에 대하여 허위의 신고를 하고 공정증서 원본 면허장 감찰 또는 여권에 사실아닌 기재를 하게 할때에 한하여 동법 제228조 의 경우의 처벌규정을 만들고 더구나 위 227조 의 경우의 형벌보다 현저히 가볍게 벌하고 있음에 지나지 아니하는 점으로 보면 공무원이 아닌자가 허위의 공문서 위조의 간접정범이 되는 때에는 동법 제228조 의 경우 이외에는 이를 처벌하지 아니하는 취지로 해석함을 상당하다고 할 것이며 이 점에 관하여 위 취지에 저촉되는 본원 4286년 형상 제39호(4288년 2월 25일 선고) 판결 이유는 이를 유지할 필요가 없다 하여 폐기하기로 한다.

이리하여 원심이 피고인에 관한 위 허위 공문서 위조의 간접정범의 점에 관하여 이는 형법 제228조 에 정한 경우에 해당하지 아니한다 하여 범죄가 구성되지 아니한다 하여 무죄를 선고한 것은 적법하고 이를 비난하는 논지는 채용할 수 없다.

다음에 병역법 위반의 점을 살펴보건대 검사의 이 점에 관한 공소사실을 읽어보면 피고인은 4267년 9월 13일에 출생한자로서 4288년도 징집 해당자인 바 징집을 면할 목적으로 아직 일체의 등록을 필하지 아니하고 여러곳을 떠돌아다니는데 행사할 목적으로 아무런 권한 없이 4288년 12월 1일경 전주경찰서장을 경유하여 전라북도 지사에게 피고인의 도민증을 발급 신청을 함에 있어서 도민증 용지 한장에 징집해당자가 아닌 피고인의 동생 공소외 1의 성명과 생년월일 4272년 12월 17일 낳음이라고 쓴 후 그 사진 란에 피고인의 사진을 부처서 도민증 발급 신청을 하여 그 정을 모르는 전주경찰서장 및 전라북도지사로부터 4288년 12월 31일 경 전라북도 지사 명의의 위 도민증 한 장을 받어 이를 가지고 여러곳으로 도라다니며 병역을 기피한 것이라 함에 있고 위사실은 일건 기록에 의하면 그 증거가 충분하다 할 것이요 이는 병역법제44조 에 병역 의무를 면탈할 목적으로 사위행위를 한 경우에 해당한다 할 것임에도 불구하고 원심은 피고인이 징병 적령자 신고를 하지 아니한것 만을 내세우고 이는 병역법개정으로 처벌규정이 폐지 되었다고 하여 면소의 판결을 하였으니 이는 중대한 사실을 그릇 인정하여 판결을 하였으니 이는 중대한 사실을 그릇 인정하여 판결의 결과에 영향을 미칠 때에 해당한다 할 것이요 상고인의 말은 이점에서 이유 있다. 그리하여 원 판결을 파기하고 이 사건은 소송기록과 원심과 제1심에서 조사한 증거에 의하여 본원에서 직접 판결하기 적당하다고 인정한다.

피고인은 4267년 9월 13일에 출생한 자로서 4288년도 징집 해당자인바 징집을 면할 목적으로 아직 일체 등록을 하지 아니 하고 여러 곳을 돌아 다니 는데 행사할 목적으로 4288년 12월 1일경 전주경찰 서장을 거처서 전라북도 지사에게 피고인의 도민증 발급 신청을 함에 있어서 도민증 용지 한장에 징집 해당자가 아닌 피고인의 동생 최은수의 성명과 생년월일 4272년 12월 17일 낳음 이라고 쓴후 그 사진란에 피고인의 사진을 부쳐서 도민증발급 신청을 하고 그 정을 모르는 전주경찰서장과 전라북도 지사로 부터 4288년 12월 31일경 전라북도지사 명의의 위 도민증 한장을 발급 받어 이를 가지고 여러 곳으로 도라 다니여 병역을 기피한 것이다. 증거를 살피건대

위 판시 사실은 원심과 제1심 각 공판 조서중 피고인의 판시에 부합하는 진술 기재 사법경찰관 사무취급의 증인 유준수에 대한 진술조서중 동인의 판시에 부합하는 진술기재를 종합하여 이를 인정 할수 있으니 판시 사실은 그 증명이 있다.

법에 비추건대 피고인의 판시 소위는 병역법 제44조 에 해당하는 바 형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 에 의하여 작량 감경을 한 형기 범위 안에서 피고인을 징역 8월에 처하고 형법 제57조 에 의하여 제1심 판결 선고전 구금일수 중 40일을 본형에 산입하로 한다.

이 사건 공소사실중 공문서 위조의 점은 앞서 위에서 설명한 바에 의하여 범죄를 구성하지 아니 함으로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고 하기로 하고 관여 대법관 판사의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.