가. 정을 모르는 공무원에게 허위신고를 하여 도민증에 불실기재를 하게 한 행위와 허위공문서 작성죄

나. 공소제기가 없는 사실에 대하여 심판을 한 실례

가. 공무원이 아닌 자가 허위의공문서위조의 간접정범이 되는 때에는 본법 제286조의 경우 외에는 처벌하지 아니한다

나. 도민증은 공정증서원본이나 면허상 감찰 또는 여권의 어느 것에도 부합되지 않는다

형법 제227조 , 제228조 , 형사소송법 제264조

피고인

제1심 광주지방, 제2심 광주고등 1961. 8. 31. 선고 1961형공600

원 판결을 파기한다.

사건을 광주고등법원에 환송한다.

피고인의 상고이유는 별지 상고이유서 기재와 같은바 직권으로 조사하건대 원판결은 피고인은 민원기 명의의 전라남도민증 발급신청서 및 도민증 신규신청 이유서 1매를 위조하여 광주경찰서에 진정 성립된 것 같이 가장하고 일괄 제출행사하여 그 정을 모르는 사찰계 직원으로 하여금 그 신청서에 의거하여 첨부된 사진과 기재내용이 일치하지 아니한 허위내용의 전라남도지사 명의의 도민증 1매를 허위 작성케 하였다고 인정하여 피고인의 그 행위를 형법 제227조 에 해당한다고 판시하였다.

그러나 형법은 소위 무형위조에 대하여는 공문서에 한하여 이를 처벌하고 일반 사문서의 무형위조를 인정하지 아니할 뿐만 아니라 공문서의 무형위조에 대하여도 형법 제227조 이외에 특히 공무원에 대하여 허위 신고를 하여 공정증서 원본 또는 면허장 감찰 여권에 불실의 사실을 기재케 한 때에 한하여 형법 제228조 의 처벌규정을 두어 전기 227조 의 형보다도 현저히 경하게 벌하고 있음에 불과한 것으로 보아 공무원 아닌자가 허위 공문서 위조의 간접 정범인 때에는 전기 228조 의 경우 외에는 이를 처벌하지 않는 취지로 해석함이 상당하다는 것은 본원의 견해이다. 그리고 판시 도민증이 형법 제228조 에서 말하는 공정증서 원본이나 면허장 감찰 또는 여권의 어느 것에도 해당되지 아니하므로 피고인의 판시 행위는 죄가 되지 아니한다고 보아야 할 것이다. 그러함에도 불구하고 피고인의 판시 행위에 대하여 형법 제227조 를 적용 처벌한 원판결은 법의 해석을 잘못하여 법의 적용에 착오가 있는 것으로서 이는 원판결에 영향을 미칠 것이 명백하므로 이 점 만으로도 파기를 면치 못할 것이다.

원 판결은 또한 피고인의 간첩 행위를 인정하여 형법 제98조 1항 100조 를 적용 처벌하였으나 공소장에 의하면 그의 공소사실 및 적용법조의 기재로 보아 피고인에 대하여 간첩행위에 대한 심판을 청구한 것으로 인정하기 충분치 못하며 공소제기 이후에도 이의 심판을 청구한 것으로 볼 수 있는 흔적이 일건 기록에 나타나지 아니하는 이상 피고인에게 형법 제98조 1항 100조 소정 행위를 인정하여 그 법조의 적용을 판시한 원판결은 결국에 있어 심판의 청구가 없는것을 판결한 때에 해당되어 도저히 파기를 면치 못할 것이다

따라서 형사소송법 제391조 , 397조 를 적용하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.