가. 형법 제104조의 2 제2항 소정의 국가모독죄가 외국인을 이용한 간접정범의 처벌규정인지 여부

나. 형법 제104조의 2 제2항 소정 범죄의 성격 및 기수시기

[다수의견]

가. 형법 제104조의 2 제2항 소정의 외국인이나 외국단체 등은 본죄의 주체가 아니어서 범죄의 대상이나 수단 또는 도구나 손발자체는 될 수 있을지언정 이를 간접정범에서의 도구나 손발처럼 이용하는 것은 원칙적으로 불가능하므로 이 규정을 들어 간접정범을 정한 취지라고 볼 수 없다.

나. 형법 제104조의 2 제2항 에서 " 전항의 행위" 는 간접정범에 있어서와 같이 교사나 방조가 아니라 범죄구성요소적 행위인 " 대한민국의 안전, 이익 또는 위신을 해하거나 해할 우려가 있게 한 행위" 의 완수이며 본항의 국가모독죄는 위태범이므로 그 행위시에 이미 범죄는 기수가 되고, 따로 내국인이 외국인을 이용하는 행위와 이용당한 그 외국인이 국외에서 대한민국 및 그 헌법기관을 비방하는 등의 행위가 있어야 비로소 기수가 되는 것이 아니다.

[반대의견](이일규 대법원판사님)

가. 형법 제104조의 2 국가모독죄의 범죄의 주체가 될 수 없는 외국인이나 외국단체등도 형법 제34조 제1항 에 규정된 어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자에 해당된다.

나. 외신기자들을 이용하여 국내에서 국가모독을 하는 언동을 하였더라도 피이용자인 그 외신기자들이 국외에서 대한민국의 안전, 이익 또는 위신을 해하거나 해할 우려가 있는 행위를 하지 아니한 한 형법 제104조의 2 제2항 의 국가모독죄로 처벌할 수 없다.

[반대의견](이회창 대법원판사님)

가. 형법 제104조의 2 제2항 은 내국인이 외국인등을 교사 또는 방조하는등 이들의 행위를 통하여 국내에서 동조 제1항 소정의 모독행위를 한 경우의 처벌규정이고, 교사·방조 받은 외국인등이 국내에서 모독행위를 하지 아니하고 국외에 나가 모독행위를 한 경우에는 내국인은 동조 제1항 의 간접정범이 될 것이다.

나. 형법 제104조의 2 제2항 에서 " 이용하여" 라 함은 외국인이나 외국단체 등을 교사 또는 방조하는등 이들의 행위를 통하여 국내에서 국가모독행위를 한 경우에는 국가 또는 헌법기관에 대한 해외에서의 여론, 신뢰를 저해하거나 저해할 위험성이 크다고 할 것이므로 이를 처벌하고자 하는 것이 본항의 취지이다.

가. 형법 제104조의 2 제2항 , 제104조의 2 제1항 , 제34조 제1항 나. 형법 제104조의 2 제2항

피고인

검사

서울형사지방법원 1983.2.11 선고 82노6061 판결

원심판결을 파기하여 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

상고이유를 본다.

1. 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 피고인이 공소장 기재 일시장소에서 그 기재내용의 " 콘트롤 데이타 사태에 대한 우리의 입장" 이라는 유인물을 등사제작하여 일본 공동통신기자인 외국인 구로다 가쓰히로를 포함한 내·외신기자 10여명에게 이를 배포한 사실은 인정되나 형법 제104조의 2 는 제1항 에서 내국인이 국외에서 대한민국 또는 헌법에 의하여 설치된 국가기관을 모욕 또는 비방하거나 그에 관한 사실을 왜곡 또는 허위사실을 유포하거나 기타의 방법으로 대한민국의 안전, 이익 또는 위신을 해하거나 해할 우려가 있게 한 때에 처벌한다고 규정하고 제2항 에서 내국인이 외국인이나 외국단체 등을 이용하여 국내에서 전항의 행위를 한 때에도 전항과 같이 처벌한다고 규정하고 있어 형법 제104조의 2 제2항 의 국가모독죄는 내국인이 국내에서 외국인과 같이 이 죄로 처벌받지 않는 자를 이용하여 국외에서 대한민국 및 그 헌법기관에 대한 비방등 행위를 하여 대한민국의 안전, 이익, 위신을 위태롭게 하는 것을 막으려는 외환죄의 하나임이 규정상 분명하고 따라서 이 죄가 성립하려면 내국인이 외국인을 이용하는 행위와 이용당한 그 외국인이 국외에서 대한민국 및 그 헌법기관을 비방하는 등의 행위가 있어야 하는바 기록상 피고인이 위 유인물을 외국인에게 배포한 사실만이 특정될 뿐 위 구로다 가쓰히로가 이에 이용되어 국가모독죄가 규정하는 국외에서 대한민국 정부를 비방하여 국가안전 이익 또는 위신을 해하거나 해할 우려가 있는 행위를 하였다고 볼 아무런 증거가 없고 또 국가모독죄는 미수범에 대한 처벌규정이 없으므로 피고인의 이 사건 행위는 어차피 처벌할 수 없음이 법리상 분명하다고 판시하였다.

2. 형법 제34조 제1항 이 정하는 소위 간접정범은 어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생케 하는 것으로 이 어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자는 시비를 판별할 능력이 없거나 강제에 의하여 의사의 자유를 억압당하고 있는 자, 구성요건적 범의가 없는 자와 목적범이거나 신분범일 때 그 목적이나 신분이 없는 자, 형법상 정당방위, 정당행위, 긴급피난 또는 자구행위로 인정되어 위법성이 없는 자 등을 말하는 것으로 이와 같은 책임무능력자, 범죄사실의 인식이 없는 자, 의사의 자유를 억압당하고 있는 자, 목적범, 신분범인 경우 그 목적 또는 신분이 없는 자 위법성이 조각되는 자 등을 마치 도구나 손발과 같이 이용하여 간접으로 죄의 구성요소를 실행한 자를 간접정범으로 처벌하는 것이므로 형법 제104조의 2 제2항 의 외국인이나 외국단체 등은 도시 이 죄의 주체도 아니어서 범죄의 대상이나 수단 또는 도구나 손발 자체는 될 수 있을지언정 이를 간접정범에서의 도구나 손발처럼 이용하는 것은 원천적으로 불가능하다 하겠으므로 이 외국인이나 외국단체는 위 전단의 그 어떤 경우에도 해당하지 아니함이 명백하여 이 규정을 들어 간접정범을 정한 취지라고 해석할 학리적 이유가 없다.

또 형법 제34조 제1항 의 간접정범의 행위는 교사 또는 방조임이 그 규정의 명문상 분명하고 한편 형법 제104조의 2 제2항 은 " 전항의 행위" 라고 하여 그 행위는 " 대한민국 또는 헌법에 의하여 설치된 국가기관을 모욕 또는 비방하거나 그에 관한 사실을 왜곡 또는 허위사실을 유포하거나 기타의 방법으로 대한민국의 안전·이익 또는 위신을 해하거나 해할 우려가 있게 한 행위" 로서 이는 교사나 방조가 아니라 범죄구성요소적 행위의 완수이며 이 형법 제104조의 2 의 국가모독죄는 위태범이므로 그 행위가 " 교사 또는 방조" 가 아닌 범죄구성요소적 행위의 완수이라면 그 행위시에 이미 범죄는 기수가 되며 따라서 이 형법 제104조의 2 의 국가모독죄에 미수범처벌규정을 마련하지 않은 것은 바로 이와 같은 이유에 연유하는 것이라고 풀이된다.

3. 돌이켜 형법 제104조의 2 국가모독죄의 입법목적과 그 취지를 살펴 보자.

오늘의 세계를 국제시대라고 한다. 이 국제시대를 사는 우리 국민이 자주독립국가의 민주국민으로서의 그 긍지와 자각이 그 어느 때 보다도 요청된다는 것은 그 아무도 이를 부인할 수 없다. 하물며 이 지구상에서 가장 호전적이라는 북한공산집단과 실로 형용할 수 없는 가열한 대치상태를 계속하고 있는 우리의 현실을 직시할 때 이와 같은 요청은 한층 더 재고되어야 한다고 할 것이다.

그러함에도 불구하고 일부 국민이 우리 민족의 역사적 병폐라고 하는 사대주의를 버리지 못하고 국내외에서 외국인이나 외국단체에 대하여 그의 조국일 수 밖에 없는 대한민국이나 그 헌법에 의하여 설치된 국가기관을 모욕, 비방하고 그에 관한 사실을 왜곡하거나 허위사실을 날조, 유포하는 행위를 자행하여 국가의 안전이나 이익을 위태롭게 하는 사례가 거듭 되풀이되고 있음은 널리 알려진 사실이다. 그러므로 이와 같이 우리 국민이 외국에서나 또는 국내에서 외국인이나 또는 외국단체등을 상대로 대한민국 또는 헌법에 의하여 설치된 국가기관을 모욕 또는 비방하거나 그에 관한 사실을 왜곡 또는 허위사실을 유포하거나 기타의 방법으로 대한민국의 안전, 이익 또는 위신을 해하거나 해할 우려가 있게 한 자를 처벌할 목적으로 1975.3.25 형법을 개정하여 그 제104조의 2 를 신설한 것임이 기록상 국회회의록 기재등에 비추어 명백할 뿐만 아니라 이에 의하면, 이 형법 제104조의 2 는 그 명문상 용어에 불구하고 외국인, 외국단체 등을 상대로 한 위와 같은 행위를 처벌하려는 취의임이 또한 분명하다.

따라서 이 형법 제104조의 2 의 규정은 그 제1항 의 내국인의 국외에서의 행위와 그 제2항 의 내국인의 국내에서의 외국인 또는 외국단체등에 대한 행위로 나누어 규정하였으나 이는 어디까지나 대한민국의 안전 이익 또는 위신의 대외적 보호를 위한 규정일 뿐 그 장소적 의미를 따로 해석할 아무런 이유가 없다.

4. 그렇다면 위 형법 제104조의 2의 제2항 의 규정중 " 이용하여" 라는 말에 집착한 나머지 간접정범의 그 본래적 성격과 형태를 도외시하여 형법 제104조의 2의 제2항 의 죄가 성립하려면 내국인이 외국인을 이용하는 행위와 이용당한 그 외국인이 국외에서 대한민국 및 그 헌법기관을 비방하는 등의 행위가 있어야 성립된다는 전제아래 피고인에게 무죄를 선고한 원심조치에는 판결에 영향을 미침이 분명한 형법 제34조 제1항 이 정하는 간접정범에 관한 법리와 형법 제104조의 2 제2항 의 국가모독죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 상고논지는 그 이유가 있으므로 원심판결을 파기하여 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위해서 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

이 판결에는 대법원판사 이일규, 같은 이회창의 다음과 같은 반대의견이 있는 외 관여법관의 의견이 일치하였다.

대법원판사 이일규의 반대의견

1. 형법 제104조의 2 는 ① 내국인이 외국에서 대한민국 또는 헌법에 의하여 설치된 국가기관을 모욕 또는 비방하거나 그에 관한 사실을 왜곡 또는 허위사실을 유포하거나 기타 방법으로 대한민국의 안전, 이익 또는 위신을 해하거나 해할 우려가 있게 한 때에는 7년 이하의 징역이나 금고에 처한다. ② 내국인이 외국인이나 외국단체등을 이용하여 국내에서 전항의 행위를 한 때에도 전항의 형과 같다고 규정하고 있다. 여기에 규정된 국가모독죄에 관하여 보면 범죄의 주체는 내국인이며 그 행위의 장소는 국외여야 하며 그 보호법익은 대한민국 및 그 헌법기관에 대한 국외에서의 여론, 신뢰라고 해석된다. 따라서 본죄는 내국인이 아닌 외국인이나 무국적자는 그 주체가 될 수 없고 내국인이 국내에서 하는 행위는 처벌대상이 되지 아니한다고 할 것이므로 설사 내국인이 한 국내에서의 국가모독행위를 외신기자 등이 국외에 보도하였다 할지라도 그것은 국내에서의 행위기 때문에 본죄를 구성한다고 할 수 없다. 다만, 내국인이 국내에서 외국인이나 외국단체등을 이용하여 그들로 하여금 국외에서 대한민국의 안전·이익 또는 위신을 해하거나 해할 우려가 있게 한 때에는 내국인을 처벌한다는 것이 위 제2항 의 취지라고 해석된다. 내국인이 국내에서 외국인이나 외국단체 등에 대하여 국가모독행위를 한 때에는 내국인이 내국인에 대해 하는 행위의 경우와 다를 바 없으니 국내에서 외국인이나 외국단체 등에 대하여 한 행위를 처벌할 이유가 없다 할 것이다. 그러므로 본건에서 피고인이 외신기자들을 이용하여 국내에서 국가모독을 하는 언동을 하였더라도 피이용자인 그 외신기자들이 국외에서 대한민국의 안전·이익 또는 위신을 해하거나 해할 우려가 있는 행위를 하지 아니한 한 피고인을 본죄로 처벌할 수 없다는 결론이 된다. 따라서 이런 취지에서 한 원심판결의 판단은 정당하여 유지되어야 할 것으로 생각한다. 여기서 간접정범에 관하여 한마디 하겠는데 형법 제34조 제1항 에 규정된 어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자라고 하는 것은 일반적으로 책임무능력자, 범죄사실의 인식이 없는 자, 의사의 자유를 억압당한 자, 목적이나 신분이 없는자 및 위법성이 조각되는 자로 설명되고 있으나 간접정범은 이런 사람들을 생명있는 도구와 같이 이용하여 자신의 범죄를 수행하는 것을 말함이니 범죄의 주체가 될 수 없는 외국인이나 외국단체 등도 위에 말하는 어느 행위로 인하여 처벌되지 아니한 자에 해당된다고 할 것임 을 부언하여 둔다.

대법원판사 이회창의 반대의견

형법 제104조의 2 에 규정된 국가모독죄의 보호법익은 대한민국의 안전·이익 또는 위신이며, 내국인이 대한민국 또는 그 헌법기관에 대한 해외에서의 여론, 신뢰를 저해하는 행위를 규제하고자 하는 것이다. 동조 제1항 은 국외에서 내국인이 동항 소정의 모독행위(이하 국가모독행위라 한다)를 한 경우만을 처벌대상으로 규정하고, 동조 제2항 은 국내에서 국가모독행위를 한 경우에는 원칙적으로 처벌의 대상으로 하지 아니하되 다만 " 외국인이나 외국단체 등을 이용하여" 모독행위를 한 때에 한하여 이를 처벌대상으로 규정하고 있다.

여기에서 " 이용하여" 라 함은 외국인이나 외국단체등 (이하 외국인 등이라 한다)을 교사 또는 방조하는등 이들의 행위를 통하여 국가모독행위를 하는 것을 말한다고 풀이함이 타당하다. 즉 위에서 본 바와 같이 내국인이 국내에서 한 국가모독행위는 원칙적으로 처벌대상이 되지 않으나 다만, 외국인을 교사 또는 방조하는등 이들의 행위를 통하여 국내에서 국가모독행위를 한 경우에는 그것이 외국인 등의 행위라는 점에서 국가 또는 헌법기관에 대한 해외에서의 여론·신뢰를 저해하거나 저해할 위험성이 크다고 할 것이므로, 비록 국내에서 행하여진 모독행위라고 할지라도 이를 이용한 내국인을 처벌하고자 하는 것이 위 제2항 의 취지라고 보아야 할 것이다.

다수의견은 동조 제2항 의 " 이용하여" 라는 의미를 외국인 등에 " 대하여" 의 의미로 새기고 외국인 등을 상대로 국가모독행위를 한 이상 처벌대상이 되어야 한다고 주장하나, 이는 위 규정의 입법취지를 벗어나는 확장해석으로서 부당하다고 본다. 통신·보도의 기능이 고도로 발달된 오늘의 국제사회에 있어서는 내국인이 국내에서 행한 국가모독행위라고 할지라도 국외에서의 모독행위에 못지 않게 국가 또는 헌법기관에 대한 해외에 있어서의 여론·신뢰를 저해할 경우가 있음은 우리가 잘 아는 사실이다. 그럼에도 불구하고 형법이 원칙적으로 국외에서의 국가모독행위만을 처벌대상으로 하고 국내에서의 모독행위는 특별한 경우가 아닌 한 처벌대상으로 하지 아니한 것은 국내에서의 국가모독행위의 규제가 자칫하면 헌법이 보장한 표현·비판의 자유를 부당하게 제한하는 소지가 됨을 배제하고자 하는 깊은 뜻이 담겨있다고 보아야 할 것이다.

그러므로 내국인이 국내에서 한 국가모독행위에 관한 형법 제104조의 2 제2항 의 규정은 이를 함부로 확장해석할 것이 아니라 문리대로 외국인 등의 행위를 이용하여 한 경우만을 처벌대상으로 삼은 것이라고 해석함이 타당하다. 뿐만 아니라 다수의견의 해석과 같이 동조 제2항 의 외국인 등을 " 이용하여 국내에서 전항의 행위를 한 때" 의 의미가 외국인에 대하여 국내에서 내국인이 직접 국가모독행위를 한 것만을 말하고 내국인이 외국인을 교사 또는 방조하여 간접정범의 방식으로 외국인으로 하여금 국내에서 모독행위를 하게 한 경우를 말하는 것이 아니라고 본다면, 결국 외국인을 교사 또는 방조하여 외국인으로 하여금 국내에서 모독행위를 하게 한 경우에는 달리 처벌할 수 없다는 결론이 된다.

그러나 과연 내국인이 외국인에 대하여 국가모독행위를 한 것이 외국인을 사주하여 국가모독행위를 하게 한 것 보다도 처벌가치가 있다고 볼 수 있는지 의문이 아닐 수 없다.

이제 결론을 말한다면 형법 제104조의 2 제2항 은 내국인이 외국인 등을 교사 또는 방조하는 등 이들의 행위를 통하여 국내에서 동조 제1항 소정의 모독행위를 한 경우에 관한 처벌규정이므로 (교사 또는 방조받은 외국인 등이 국내에서 모독행위를 하지 아니하고 국외에 나가 모독행위를 한 경우에는 내국인은 동조 제1항 의 간접정범이 될 것이다.) , 원심판결이 동조 제2항 의 죄의 구성요건으로서 외국인이 국외에서 모독행위를 함을 요한다고 판단한 점은 잘못이라고 하겠으나, 이 사건 공소사실과 같이 피고인이 외국인에게 공소장기재의 유인물을 배포한 것만으로는 외국인의 행위를 이용하여 모독행위를 하였다고 볼 수 없으므로 무죄를 선고한 원심결론을 결국 정당하여 유지되어야 할 것이다.