원심판결을 파기한다.

피고인을 판시 제1 내지 3의 죄에 대하여 징역 2년 4월에, 판시 제4,...

1. 항소이유의 요지 원심의 형(판시 제1 내지 3의 죄: 징역 2년 6월, 판시 제4, 5죄: 징역 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권판단(원심 판시 제4, 5죄 부분) 형법 제37조 후단 및 제39조 제1항의 문언, 입법 취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제37조 후단의 경합범 관계가 성립할 수 없고 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수도 없다

(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도9948 판결, 대법원 2012. 9. 27. 선고 2012도9295 판결 등 참조). 이 사건으로 돌아와 보건대, 피고인은 ① 2010. 8. 26. 수원지방법원에서 사기죄 등으로 징역 1년을 선고받아 2010. 11. 25. 위 판결이 확정되었고(이하 ‘제1 확정판결’이라고 한다), ② 2012. 12. 7. 서울남부지방법원에서 사기죄 등으로 징역 3년에 집행유예 5년을 선고받아 2012. 12. 15. 위 판결이 확정되었으며(이하 ‘제2 확정판결이라고 한다), ③ 2015. 1. 8. 수원지방법원에서 사기죄로 징역 10월에 집행유예 3년을 선고받고 2015. 10. 16. 위 판결이 확정되었는바(이하 ’제3 확정판결이라고 한다), 제3 확정판결의 죄는 그 범행일시가 2008. 7. 23.경부터 2009. 9. 8.경까지로서 제1, 2 확정판결의 확정 이전이다.

따라서 제3 확정판결의 죄는 제2 확정판결의 확정 이후에 범한 원심 판시 제4, 5죄와 동시에 판결을 선고할 수 없는 경우에 해당한다.

그럼에도 원심은 제2 확정판결의 확정 이후에 저질러진 원심 판시 제4, 5죄에 대하여 형법 제39조 제1항을 적용하였는바, 이 점에서 원심판결 중 판시 제4, 5죄 부분은 더 이상 유지될 수 없다.

3. 양형부당 주장에 관한 판단 원심 판시 제1 내지 3죄...