변호사법 제31조 제1호 는 ‘변호사는 당사자 일방으로부터 상의를 받아 그 수임을 승낙한 사건의 상대방이 위임하는 사건에 관하여는 그 직무를 행할 수 없다’고 규정하고 있는바, 위 규정의 입법 취지 등에 비추어 볼 때, 동일한 변호사가 민사사건에서 형사사건의 피해자에 해당하는 상대방 당사자를 위한 소송대리인으로서 소송행위를 하는 등 직무를 수행하였다가 나중에 실질적으로 동일한 쟁점을 포함하고 있는 형사사건에서 피고인을 위한 변호인으로 선임되어 변호활동을 하는 등 직무를 수행하는 것 역시 금지된다.

피고인이 스스로 선임한 변호인에게 변호사법 제31조 제1호 의 수임제한 규정을 위반한 위법이 있는 경우 피고인의 변호인의 조력을 받을 권리가 침해되었다거나 그 소송절차가 무효에 해당하는지 여부(소극)

변호사법 제31조 제1호 , 헌법 제12조 제4항 , 형사소송법 제327조

피고인 1외 1인

검사

전주지법 2008. 10. 10. 선고 2008노849 판결

상고를 기각한다.

상고이유를 본다.

변호사법 제31조 제1호 는 ‘변호사는 당사자 일방으로부터 상의를 받아 그 수임을 승낙한 사건의 상대방이 위임하는 사건에 관하여는 그 직무를 행할 수 없다’고 규정하고 있는바, 위 규정의 입법 취지 등에 비추어 볼 때, 동일한 변호사가 민사사건에서 형사사건의 피해자에 해당하는 상대방 당사자를 위한 소송대리인으로서 소송행위를 하는 등 직무를 수행하였다가 나중에 실질적으로 동일한 쟁점을 포함하고 있는 형사사건에서 피고인을 위한 변호인으로 선임되어 변호활동을 하는 등 직무를 수행하는 것 역시 금지된다고 봄이 상당하다( 대법원 2004. 11. 26. 선고 2004도5951 판결 참조).

위 법리에 비추어 원심이 적법하게 확정한 사실들을 살펴보면, 피고인 1과 공소외 1, 2, 3 사이의 대여금사건에서 공소외 1 등의 소송대리인으로서 직무를 수행한 변호사 공소외 4가, 위 대여금사건 종결 후 그와 실질적으로 동일한 쟁점을 포함하고 있는 피고인들의 공소외 1 등에 대한 소송사기미수 범행 등에 대한 형사재판인 이 사건 공판절차 제1심에서 피고인들의 변호인으로 선임되어 변호활동 등을 한 것은 변호사법 제31조 제1호 에 위반된다고 봄이 상당하다.

그런데 피고인들의 제1심 변호인에게 변호사법 제31조 제1호 의 수임제한 규정을 위반한 위법이 있다 하여도, 피고인들 스스로 위 변호사를 변호인으로 선임한 이 사건에 있어서 다른 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 위법으로 인하여 변호인의 조력을 받을 피고인들의 권리가 침해되었다거나 그 소송절차가 무효로 된다고 볼 수는 없다. 따라서 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 결론은 정당하고, 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 양창수