원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제2점에 대하여

가. 채무의 이행불능은 단순히 절대적물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활에서의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 볼 때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말한다

(대법원 1996. 7. 26. 선고 96다14616 판결 등 참조). 그리고 매수인에게 부동산의 소유권을 이전할 의무를 지는 매도인이 그 부동산에 관하여 다른 사람에게 이전등기를 마친 경우에도 매도인이 그 부동산의 소유권에 관한 등기를 회복하여 매수인에게 이전등기해 줄 수 있는 특별한 사정이 없어야 비로소 매수인에 대한 소유권이전 의무가 이행불능의 상태에 이르렀다고 할 수 있다

(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다99129 판결 등 참조). 나.

원심판결

이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(1) C 주식회사(2007. 7. 13. ‘D’로 상호가 변경되었다, 이하 ‘C’이라 한다)는 의정부시 E 일대에 관광숙박시설인 ‘F’을 신축분양하는 사업을 추진하던 중, 2005. 5. 6. 피고와 사이에 F 내 1층 상가 34.92평(계약서에는 ‘허가도면 SHOP-4 참조’라는 내용이 부기되어 있다, 이하 ‘이 사건 상가’라 한다)에 관하여 공급대금(분양가) 8억 7,300만 원, 청약금 3억 5,000만 원으로 각 정하여 아래와 같은 내용이 포함된 청약공급계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였다.

(가) 이 사건 계약 제3조는 ‘계약 우선권’이라는 제목 아래 제1항에서 “본분양시 상기 호수 및 권장업종(아이스크림점)의 계약을 우선적으로 체결하기로 한다”고 규정하고 있다.

(나) 이 사건 계약 제10조는 ‘특약사항’이라는 제목 아래 ① 제2항에서 "(투자금) 청약금액은 본분양시 C이 20%(7,000만 원)...