어린이들의 이른바 삼각놀이에서 11,12세의 소년들이 상대방의 다리를 거는 행위가 위법성이 있는지 여부

어린이들이 편을 갈라서 이른바 삼각놀이를 하던 중 상대편을 원밖으로 밀어내는 방법으로 상대편의 다리를 걸어서 땅바닥에 넘어지게 하여 상해를 입게한 경우에 별로 위험성이 있다고 보아지지 아니하는 위 삼각놀이에서 11,12세의 소년들이 상대방의 다리를 거는 행위 같은 것은 통상 있을 수 있는 행위에 속한다고 봄이 상당하므로 위법성이 없다고 할 것이다.

민법 제750조 , 제753조

1977.8.23. 선고 77다604 판결 (판례카드11539호, 대법원판결집 25②민245, 판결요지집 민법 제750조(257)542면,법원공보 569호 10268면)

원고

피고

제1심 대구지방법원 상주지원(75가합261 판결)

항소를 기각한다.

항소비용은 원고의 부담으로 한다.

피고는 원고에게 돈 6,000,000원 및 이에 대한 이사건 솟장송달 익일부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 율에 따른 돈을 지급하라.

소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고

원판결을 취소한다를 보태는 외에 청구취지와 같다.

성립에 다툼이 없는 갑 제1,2호증의 각 기재 및 원심증인 소외 1의 증언에 당사자 변론의 전취지를 모아보면 1963.11.10.생으로서 나이 11세 남짓의 피고의 아들인 소외 2의 나이 12세 남짓의 원고와 반대편이 되어 같은 또래의 소외 1등과 함께 1975.1.8. 15:00경 경북 예천읍 대심동 입구 노상에서 땅바닥에 삼각형을 그려넣고 그 꼭지점으로부터 각 원을 그리고 한편은 그 원안에서 뛰어 다니고 다른 편은 원밖에서 원안에 있는 편을 원밖으로 밀어내는 이른바 삼각놀이를 하던중 원밖에 있던 소외 2가 원안에서 뛰어가고 있던 원고를 원밖으로 밀어내는 방법으로 원고의 다리를 걸어서 원고가 땅바닥에 넘어지고 경수부좌상등의 상해를 입게된 사실을 인정할 수 있고 달리 이를 뒤집을 만한 자료없는 바 원고는 소외 2가 손으로 원고를 밀어낼 수 있음에도 다리를 걸었기 때문에 위와 같은 상해를 입고 평생 불구자가 되었는데 소외 2는 그 책임능력이 없는 미성년자이므로 그 법정감독 의무자인 피고에게 위 상해로 인한 치료비 306,900원, 최소한 농촌일용노동에 종사하여 얻을 수 있는 수입상실액 7,706,733원 및 정신적 고통에 대한 위자료 2,000,000원 합계 돈 10,013,633원중 우선 돈 6,000,000원의 배상을 구한다고 주장하므로 먼저 피고의 불법행위책임 성립여부에 관하여 살펴본다.

앞서 본 바와 같이 소외 2는 나이 불과 11세 남짓의 미성년자이므로 자기행위의 책임을 변별할 만한 지능을 갖추지 못한 책임무능력자이고 피고는 그의 아버지로서 법정감독의무자인 사실은 알 수 있으나 이와 같은 책임무능력자의 행위가 불법행위로 되어 그 감독의무자에게 책임을 묻기 위하여는 그 행위의 위법성이 전제된다 할 것인데 앞서 본 바와 같은 삼각놀이는 그 자체로서는 위험성이 없는 것이어서 일반에게 용인되어 있는 놀이라 할 것이고 또한 원고 자신도 피고와 함께 위 놀이에 가담하고 있었으니 이러한 경우 위 놀이의 방법으로 원고를 원밖으로 밀어내기 위하여 행하여 진 소외 2의 원고에 대한 다리거는 행위를 두고 일반적인 통상의 행동보다 현저하게 일탈하고 있다고 할 수 없으므로 달리 특별한 사정이 없는 한 소외 2의 행위는 위법성이 없다고 봄이 상당하다 하겠다.

그렇다면 소외 2의 행위가 위법하여 그 법정감독의무자인 피고에게 그 책임이 있음을 원인으로 하는 원고의 이사건 청구는 더 나아가 판단할 필요없이 이유없으므로 기각할 것인 바, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 원고의 항소는 부당하므로 민사소송법 제384조 에 의하여 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 같은 법 제95조 , 제89조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다.