원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 8월에 처한다.

항소이유의 요지(양형부당) 원심의 형(징역 8월)은 너무 무거워서 부당하다.

직권 판단 누범가중의 사유가 되는 피고인의 전과사실은 범죄사실에 해당하지 아니하고 양형사유에 불과하므로, 공소장에 기재되어 있지 않더라도 심리ㆍ판단할 수 있고, 공소장에 누범가중에 대한 적용법조가 기재되어 있지 않더라도 법원이 직권으로 이를 적용하여 피고인을 누범으로 처벌할 수 있다

(대법원 2017. 4. 26. 선고 2017도2604 판결 등 참조). 이 사건 기록에 의하면 피고인은 2015. 1. 21. 전주지방법원 군산지원에서 폭행죄로 징역 3월을 선고받고 2015. 4. 20. 구속취소 결정으로 석방된 후 2015. 7. 16. 위 판결이 확정되어 같은 날 그 형의 집행을 종료한 사실을 인정할 수 있다.

형의 집행은 판결 확정을 전제로 하는 것이고 미결구금이 곧 형의 집행은 아니므로, 피고인이 구속취소로 출소하였다고 하더라도 이를 곧바로 징역형의 집행 종료라고 할 수는 없다.

피고인의 형기는 판결이 확정된 때인 2015. 7. 16.부터 기산되나, 다만 미결구금일수가 형기에 산입됨으로써 더 이상 집행할 형이 남아 있지 않으므로 결과적으로 판결 확정과 동시에 징역형의 집행을 종료한 것으로 봄이 타당하다.

이 사건 공소사실 중 폭행의 범행은 위 형 집행종료일로부터 3년 안에 범한 범죄이므로 형법 제35조에 의하여 누범가중을 한 형기의 범위 내에서 그 형을 정하여야 함에도 원심판결에는 이를 간과한 잘못이 있다.

따라서 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다.

결론 그렇다면 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이...