사실상 통행로 변경에 대하여 이해관계인의 동의가 필요하더라도, 도로대장을 작성하여 관리할 의무는 행정청에 있고, 도로대장 작성·제출로 이해관계인의 동의에 갈음할 수 있다고 볼 법령상 근거도 없으며, 행정청이 이해관계인의 동의에 갈음하여 토지 내 설계도상 도로 부분에 대한 도로대장을 작성하여 제출할 의무가 없을 뿐만 아니라 도로대장에 대한 작성·관리의무자인 행정청이 이해관계인의 동의에 갈음하여 도로대장을 작성·제출할 것을 요구할 수도 없으므로, 법령상 근거가 없는 도로대장 미제출을 이유로 한 건축허가신청 반려처분이 위법하다고 본 원심판결을 수긍한 사례.

자신의 토지 위에 근린생활시설 신축허가 신청을 한 갑에게 설계도상 도로 부분에 대한 도로대장을 제출하지 않았다는 이유로 관할시장이 건축허가신청을 반려처분 한 사안에서, 위 처분이 위법하다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

건축법 제2조 제1항 제11호 , 제11조 , 제45조 , 건축법 시행규칙 제26조의4

원고 (소송대리인 법무법인 성산 담당변호사 조광형 외 2인)

동두천시장 (소송대리인 법무법인 신지평 담당변호사 김종기)

대법원 2012. 1. 27. 선고 2011두815 판결

서울고법 2012. 7. 25. 선고 2012누3721 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

상고이유를 판단한다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 ‘원고 소유의 이 사건 토지 내 설계도상 도로 부분에 대한 도로대장(인감증명서 포함) 미제출’을 이유로 원고의 건축허가신청서를 반려하는 이 사건 처분을 하였다는 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 설령 이 사건 사실상 통행로 변경에 대하여 이해관계인의 동의가 필요하더라도, 도로대장을 작성하여 관리할 의무는 피고에게 있고, 도로대장 작성·제출로 이해관계인의 동의에 갈음할 수 있다고 볼 법령상 근거도 없으며, 원고에게 이해관계인의 동의에 갈음하여 이 사건 토지 내 설계도상 도로 부분에 대한 도로대장을 작성하여 제출할 의무가 없을 뿐만 아니라 도로대장에 대한 작성·관리의무자인 피고가 원고에게 이해관계인의 동의에 갈음하여 도로대장을 작성·제출할 것을 요구할 수도 없으므로, 법령상 근거가 없는 도로대장 미제출을 이유로 한 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다.

관련 법령 규정과 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 판시에는 부적절한 부분이 없지 아니하나 이 사건 사실상 통행로의 폐지·변경에 관한 이해관계인의 동의서가 첨부된 도로의 폐지·변경신청서 미제출을 이유로 한 것이 아니라 단지 피고에게 작성·관리의무가 있는 도로대장의 미제출을 이유로 건축허가신청을 반려한 이 사건 처분이 위법하다고 본 원심의 판단은 결과적으로 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 건축법상 도로의 폐지·변경에 관한 규정을 위반하거나 관련 법리를 오해하는 등의 잘못으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕