원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년에 처한다.

2018고단923 사건의 공소사실은 무죄.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인(2018고단923 사건) 피고인이 스탠드형 에어컨을 가져가는 것은 천정형 에어컨 이전설치의 완료를 전제하는 것인데, 천정형 에어컨 이전설치 작업이 완료되지 않은 이상 스탠드형 에어컨의 소유권이나 사용권한이 피고인에게 있었다고 할 수 없으므로, 피고인이 타인 소유의 에어컨을 가져간 것은 절도죄에 해당한다.

피고인은 노역장 유치 종료 후에도 현재까지 몽키스패너와 드라이버, 중고 CCTV 본체, 출입문 열쇠를 반환하지 않았고, 피고인의 변명과 달리 AD에 위 물건들이 보관되어 있지 않으므로, 피고인은 처음부터 돌려주지 않을 의사로 위 물건들을 가져간 것이어서 횡령죄에 해당한다.

나. 양형부당 원심의 형(징역 1년)은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 직권판단 검사는 항소심에서 2018고단923호 공소장 기재 공소사실 나의 1)항 공구횡령 부분 중 ‘2017. 5. 27.경’을 ‘2017. 5. 중순경’으로, 2)항 중고 CCTV 등 횡령 부분 중 ‘2017. 5. 27.경’을 ‘2017. 5. 중순경’으로 각 변경하는 내용의 공소장변경허가 신청을 하였고, 항소심 법원이 위와 같은 공소장변경을 허가함으로써 심판대상이 달라졌으므로, 원심판결 중 유죄부분에는 공소장변경으로 인한 직권파기사유가 생겼다.

그런데 원심판결 중 유죄부분과 무죄부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 하나의 형이 선고되어야 하므로, 결국 원심판결은 그 전부가 파기될 수밖에 없다.

다만 위와 같은 직권파기사유가 있음에도, 원심판결 중 무죄부분에 대한 검사의 사실오인 주장은 여전히 항소심의 판단대상이 되므로, 이에 대하여 살펴본다.

3. 사실오인 주장에 대한 판단

가. 스탠드형 에어컨 절도 범행에 관하여 1 이 부분...