원심판결을 파기한다.

피고인에 대하여 형의 선고를 유예한다.

1. 항소이유의 요지 피고인과 피해자의 동업관계는 익명조합관계이므로, 피고인은 타인의 재물을 보관하는 지위에 있지 않아 횡령죄의 주체가 될 수 없다.

또한 피고인과 피해자 사이의 동업관계는 2012. 5.경 사실상 해산되어 피고인과 피해자가 이 사건 주식 30,000주를 50:50의 비율로 나누면 되는 상황이었으므로, 피고인이 위 30,000주 중 자신의 몫 15,000주 이내인 2,000주를 매도하더라도 횡령죄를 구성하지 않는다.

2. 판단

가. 항소이유에 대하여 피고인은 원심에서 이와 동일한 주장을 하여 원심은 판결문에 ‘변호인의 주장에 관한 판단‘이라는 제목 아래 위 주장과 이에 대한 판단을 자세하게 설시하여 위 주장을 배척하였는바, 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 횡령죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다.

나. 양형에 대하여(직권판단) 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 양형조건 및 피고인에게 동종의 전과가 없고, 피해가 회복되어 피해자도 피고인의 처벌을 원하지 않는 점 등을 종합하면, 원심의 형은 너무 무거워서 부당하고 이는 원심판결에 영향을 미쳤다.

3. 결론 따라서 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

범죄사실

및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항,...