[1] ‘생양가봉사(생양가봉사)’의 구 관습에 따라 타가(타가)의 양자로 된 자가 양가(양가)와 생가(생가)의 제사를 모두 지내는 경우, 그가 생가의 제사상속인이 되어 호주상속과 재산상속을 하게 되는지 여부(소극)

[2] ‘차종손상속(차종손상속)’의 구 관습이 종손(종손)이 미혼인 채 사망하고 그 당시 종손의 부(부)에 대한 사후양자(사후양자)로서 적격이 있는 혈족인 남자가 존재하는 경우에도 당연히 적용되는지 여부(소극)

[3] 다른 가(가)의 사후양자가 되어 호주권과 재산을 상속한 갑이 민법 시행 전 미혼인 채 사망함으로써 갑의 양가(양가)가 절가된 사안에서, 민법 시행 전 구 관습을 적용하여 갑의 상속재산이 양부(양부)를 매개로 한 최근친자인 출가녀 을의 직계비속들에게 귀속된다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

[1] 민법 제1000조 [2] 민법 제1000조 [3] 민법 제1000조 , 제1001조

원고 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 이병기 외 1인)

대한민국

독립당사자참가인 (소송대리인 변호사 이민호)

대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다19031, 19048 판결

서울고법 2009. 9. 25. 선고 2009나62938, 62945 판결

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 독립당사자참가인이 부담한다.

상고이유를 본다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 호주상속을 위하여 다른 가(가)의 사후양자로 된 자가 호주권과 그 재산을 상속한 후 호주상속할 남자 없이 사망하는 등으로 인하여 절가된 경우, 동일 가적 내의 다른 가족이 없으면 양자가 양부로부터 상속받은 재산은 양부를 매개로 하여 새로이 정해진 촌수에 따른 최근친자에게 귀속되고, 그 호주의 사망 전에 최근친자인 출가녀가 사망한 경우에는 그 유산은 그 근친자에 대습하여 그의 직계비속에게 귀속된다는 민법 시행 이전의 구 관습을 적용하여, 망 소외 1이 상속받은 재산은 그 사망으로 인하여 최근친자인 양부의 여동생 피고 2에게 귀속된다고 할 것인데, 피고 2가 소외 1의 사망 당시 이미 사망하였으므로 그 상속재산은 피고 2의 직계비속인 소외 2, 4, 5에게 귀속되었다고 판단하였다.

상고이유의 주장은 민법 시행 이전에 ‘타가의 양자가 되어 양가(양가)를 상속한 자라도 생가(생가)의 상속인이 없을 때에는 그가 임시로 생가의 제사를 지내고 재산을 관리한다.’는 관습 및 ‘종가(종가)에 후사가 없는 경우에는 지계(지계)로 들어가 종가를 승계하고 일족에 관한 조상의 제사를 주재하고 재산상속을 한다.’는 관습이 각 존재하였고, 이 사건에서는 이와 같은 구 관습이 원심이 적용한 구 관습에 앞서 적용되어야 하므로, 차종손(차종손)으로서 실제 제사를 이어받은 소외 6이 망 소외 1의 상속재산을 승계한다는 취지이다.

살피건대, 민법 시행 이전에 타가의 양자로 된 자가 생가의 상속인이 없게 된 경우에는 양가의 제사와 함께 생가의 제사를 지내는 이른바 ‘생양가봉사(생양가봉사)’의 관습이 존재하였던 것으로 보이나, 이러한 생양가봉사의 구 관습은 타가의 양자로 된 자가 생가의 사후양자가 입양되어 제사를 상속할 때까지 임시로 사실상 생가의 제사를 지내는 것에 지나지 않고, 그로써 그가 생가의 제사상속인이 되어 호주상속 및 재산상속까지 하게 된다고 보기는 어렵다 .

또한 종손(종손)이 사망하는 등으로 종가(종가)에 제사상속을 할 후손이 없게 된 경우 차종손(차종손)이 종가의 제사상속을 할 수 있다고 하는 구 관습이 존재하였던 것으로 보이기는 하나, 사망 당시 미혼인 채로 사망한 그 종손의 부(부)에 대한 사후양자로서의 적격이 있는 혈족인 남자가 존재하는 경우에도 이러한 차종손상속(차종손상속)의 관습이 당연히 적용된다고 하기는 어렵다 고 할 것인데, 원심판결 이유 및 기록에 의하면 소외 1의 사망 당시 그의 양부 소외 7의 사후양자로서 자격이 있는 남계혈족으로는 소외 6의 아들인 독립당사자참가인 및 소외 8이 생존하고 있었던 사실을 알 수 있다.

그렇다면 이 사건에서 소외 6이 독립당사자참가인이 주장하는 생양가봉사 또는 차종손상속에 관한 구 관습에 의하여 망 소외 1의 상속재산을 승계하였다고 할 수 없다.

따라서 원심이 환송판결의 취지에 따라 그 판시의 구 관습을 적용하여 망 소외 1의 상속재산이 양부를 매개로 한 최근친자인 피고 2의 직계비속에게 귀속되었다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 사후양자의 사망으로 인한 상속재산의 귀속에 관한 구 관습을 잘못 적용하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시의 증거만으로는 망 소외 1이 사망하기 전 또는 그 이전에 소외 1에게 귀속되는 재산을 소외 6에게 포괄적으로 양도하였음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 원심이 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하였다고 볼 수는 없으므로, 이를 다투는 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.

또한 상고이유에서 들고 있는 대법원 2007. 10. 25. 선고 2005다73211 판결 및 대법원 2008. 10. 9. 선고 2008다35128 판결 은 농지소표, 분배농지부 등의 기재에 권리변동에 관한 추정력이 인정되지 아니한다는 취지인바, 원심의 판단이 위 각 대법원판결을 위반한 것이라고 할 수도 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.