원고 1외 6인(소송대리인 변호사 박경재)

대한토지신탁 주식회사외 22인(소송대리인 변호사 정경걸외 1인)

참가인 1(소송대리인 법무법인 정평 담당변호사 박연철)

참가인 2

2005. 9. 28.

1. 피고들은 원고들에 대하여, 용인시 동천동 (지번 생략) 임야 856㎡에 관하여, 수원지방법원 용인등기소에 마쳐진 다음 각 등기의 말소등기절차를 이행하라.

가. 피고 4, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23은 2003. 3. 27. 접수 제39620호로 마쳐진, 피고 7 13934592분의 2322432 지분, 피고 4 13934592분의 580608 지분, 피고 8 13934592분의 1492992 지분, 피고 9 13934592분의 995328 지분, 피고 10, 11 각 13934592분의 497664 지분, 피고 12 13934592분의 193536 지분, 피고 13, 14, 15 각 13934592분의 129024 지분, 피고 16 13934592분의 2612736 지분, 피고 17 13934592분의 435456 지분, 피고 18, 19 각 13934592분의 1741824 지분, 피고 20 13934592분의 145152 지분, 피고 21, 22, 23 각 13934592분의 96768 지분에 관한 소유권보존등기

나. 피고 4는 2003. 4. 11. 접수 제47338호(13934592분의 1741824 지분), 제47340호(13934592분의 1492992 지분), 제47346호(13934592분의 2322432 지분), 제47347호(13934592분의 193536 지분), 제47348호(13934592분의 129024 지분), 제47349호(13934592분의 129024 지분), 제47350호(13934592분의 2612736 지분), 제47351호(13934592분의 1741824 지분), 제47352호(13934592분의 96768 지분), 제47353호(13934592분의 145152 지분), 제47354호(13934592분의 96768 지분)로 마쳐진 각 지분이전등기

다. 피고 6은 2003. 4. 11. 접수 제47339호 마쳐진 13934592분의 1808160 지분에 관한 지분이전등기

라. 피고 5는 2003. 4. 11. 접수 제47341호(13934592분의 1647730 지분), 제47342호(13934592분의 995328 지분), 제47343호(13934592분의 497664 지분), 제47344호(13934592분의 497664 지분), 제47345호(13934592분의 129024 지분)로 마쳐진 각 지분이전등기

마. 피고 3은 2003. 5. 24. 접수 제68296호로 마쳐진 13934592분의 6701184 지분에 관한 지분이전등기

바. 피고 2는 2003. 5. 24. 접수 제68296호로 마쳐진 13934592분의 6701184 지분에 관한 지분이전등기

사. 피고 대한토지신탁 주식회사는 2003. 8. 13. 접수 제114700호 및 제114701호로 마쳐진 각 13934592분의 6701184 지분에 관한 지분이전등기

2. 제1독립당사자참가인 및 제2독립당사자참가인의 청구를 각 기각한다.

3. 소송비용 중 본소로 인한 비용은 피고들의, 제1 및 제2 독립당사자참가로 인한 비용은 각 독립당사자참가인의 부담으로 한다.

본소 : 주문과 같다.

제1독립당사자참가 : 용인시 동천동 (지번 생략) 임야 856㎡(다음부터는 이 사건 부동산이라고 한다)는 제1독립당사자참가인등의 소유임을 확인한다. 피고들은 제1독립당사자참가인에 대하여 주문 제1항 기재 각 등기의 말소등기절차를 이행하라.

제2독립당사자참가 : 이 사건 부동산은 제2독립당사자참가인(선정당사자) 및 선정자들의 소유임을 확인한다. 피고들은 제2독립당사자참가인(선정당사자) 및 선정자들에 대하여 주문 제1항 기재 각 등기의 말소등기절차를 이행하라.

1. 인정사실

다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1 내지 8, 11, 12호증, 을 제1 내지 4호증, 병가 제1 내지 21, 25, 28호증(각 가기번호 포함)의 각 기재와 증인 소외 31의 증언에 의하여 인정할 수 있고, 반증이 없다.

가. 이 사건 부동산은 망 소외 3이 사정받은 위 망인 소유의 토지였는데, 그가 1939. 8. 5. 사망하자 그의 양자인 망 소외 1이 호주상속인으로서 이를 상속하였으나 소외 1도 1943. 4. 6. 사망하였다.

나. 소외 1은 원래 1899. 3. 22. 소외 2의 차남으로 태어나 이씨(이씨)와 혼인한 후 1916. 8. 15. 소외 3의 양자로 입양하였으나 슬하에 딸 소외 4만을 두었고 다른 후손이 없었다. 소외 1의 처 이씨는 소외 1이 사망하기 전인 1938. 7. 10.경 사망하였고, 딸 소외 4도 미혼의 상태로 같은 시기에 또는 1951년경에 사망하였는데(호적상에는 처 이씨와 같이 1938. 7. 10. 사망한 것으로 기재되어 있으나 증인 소외 31은 1951. 10.경에 사망하였다고 증언하고 있다), 사후양자도 입양되지 아니함으로써 소외 1의 가는 무후(무후)로 절가(절가)되었다.

다. 소외 1의 사망 당시 그의 양가(양가)측 최근친자(최근친자)는 양부(양부) 소외 3의 종제(종제, 4촌)인 망 소외 5가 있었는데{ 소외 3의 부친 소외 6과 소외 5의 부친 소외 9는 원래 소외 7의 두 아들로서 친 형제 사이이나 소외 6이 백부 소외 8을 계대(계대)하여 족보상으로는 소외 3과 소외 5가 6촌 사이인 것으로 되었다}, 소외 5는 1967. 11. 25. 사망하여 그의 처인 망 소외 10과 자녀들인 제1독립당사자참가인(차남)을 비롯한 소외 11(장남), 소외 12(3남), 소외 13(3녀), 소외 14(5녀), 소외 15(7녀), 소외 16(8녀)등이 공동재산상속인이 되었고, 소외 10은 1972. 4. 3. 사망하여 위 자녀들이 공동재산상속인이 되었으며, 소외 13도 2002. 10. 23. 사망하여 그의 딸로서 1998. 3. 6. 사망한 소외 32의 자녀들( 소외 33, 34, 35)과 소외 36이 공동재산상속인이 되었다.

라. 소외 1의 사망 당시 생가(생가)측 최근친자는 소외 1에 앞서 1940. 3. 3. 사망한 그의 친형인 망 소외 17의 자녀들인 소외 18(장남)을 비롯하여 소외 19(2남), 소외 20(장녀), 소외 21(2녀), 소외 22(3남), 소외 23(4남), 소외 24(5남)가 있었는데(당시 위 자녀들이 모두 생존하고 있었는지는 분명하지 않다), 소외 18은 1949. 8. 10. 사망하여 그의 장남으로서 호주상속을 한 소외 26이 재산상속인이 되었으나 소외 26도 1950. 8. 20. 사망하였다.

마. 소외 26이 사망할 당시 그에게 후손이 없었고, 유족으로는 모(모)인 망 소외 27( 소외 18의 처)과 처인 망 소외 18이 있었으나 사후양자가 선정되지 아니하여 소외 26의 가도 무후로 절가되었고, 소외 27은 1975. 7. 2. 사망하여 그의 자녀들( 소외 18의 동생들)인 원고 1(2남), 망 소외 30(3남), 원고 7(4남), 원고 2(장녀)가 공동재산상속인이 되었고, 소외 30은 1995. 4. 29. 사망하여 그의 처인 원고 3과 자녀들인 원고 4, 5, 6이 공동재산상속인이 되었으며, 소외 18은 1953. 3. 망 소외 29와 재혼하였다가 1993. 7. 13. 사망함으로써 소외 29와 사이에서 난 장남인 제2독립당사자참가인(선정당사자) 참가인 2와 딸들인 선정자 1, 2가 공동재산상속인이 되었다.

바. 피고 4, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23(다음부터는 ‘ 피고 7 외 17인’이라고 한다)은 모두 소외 27의 친정 동생인 소외 망 장간난, 장은선, 장발귀의 후손들인데, 소외 27로부터 이 사건 부동산을 상속받았다고 주장하여 2003. 3. 27. 피고 7 외 17인 앞으로 주문 제2의 가. 항 기재와 같은 소유권보존등기를 마쳤고, 이에 기초하여 피고 2, 3, 4, 5, 6, 대한토지신탁 주식회사(다음부터는 ‘ 피고 4 외 5인’이라고 한다) 앞으로 주문 제2의 나. 내지 사. 항 기재와 같은 각 지분이전등기가 마쳐졌다.

2. 당사자들의 주장

가. 원고들

소외 1이 사망하여 그가 호주로 있던 가(가)가 절가(절가)됨으로써 소외 1의 소유이던 이 사건 부동산은 그의 생가(생가)측 최근친자인 소외 17의 장남 소외 18과 소외 18의 장남 소외 26이 순차 상속하였고, 소외 26의 사망으로 그의 동생들 및 동생 소외 30의 유족인 원고들이 공동으로 이를 상속하였는데, 피고 7 외 17인은 자신들이 이 사건 부동산을 상속하였다고 참칭하여 위와 같이 소유권보존등기를 마쳤고, 이에 기초하여 피고 4 외 5인 앞으로 지분이전등기가 마쳐졌으니, 위 각 등기는 무효의 등기로서 말소되어야 한다.

나. 피고들

원고들은 이 사건 부동산의 정당한 상속인이 아니므로 위 각 등기의 말소를 구할 권원이 없다.

다. 제1독립당사자참가인

이 사건 부동산은 소외 1이 양부(양부) 소외 3으로부터 상속받은 양가(양가)의 재산이므로 소외 1이 사망하여 절가되었다면 생가(생가)측이 아닌 양가(양가)측 최근친자가 이를 상속한다고 보아야 할 것인데, 그 최근친자는 소외 5이고, 소외 5의 사망으로 제1독립당사자참가인 등이 공동으로 이를 상속하였으므로, 원·피고들에 대하여 이 사건 부동산이 제1독립당사자참가인등의 소유임에 대한 확인을 구하고, 피고들에 대하여 위 각 등기의 말소를 구한다.

라. 제2독립당사자참가인

원고들의 주장과 같이 이 사건 부동산은 소외 26이 상속하였나, 소외 26의 사망으로 그의 처인 소외 18이 이를 상속하였고, 소외 18의 사망으로 제2독립당사자참가인(선정당사자)과 선정자들이 공동으로 이를 상속하였으므로, 원·피고들에 대하여 이 사건 부동산이 제2독립당사자참가인(선정당사자) 및 선정자들의 공동소유임에 대한 확인을 구하고, 피고들에 대하여 위 각 등기의 말소를 구한다.

3. 판단

가. 소외 1의 사망과 이 사건 부동산의 소유권 귀속

신민법이 시행되기 전의 구관습에 의하면, 호주인 기혼의 남자가 호주상속할 남자 없이 사망한 경우에는 사후양자가 선정되기까지 망인의 조모, 모, 처, 딸이 존비의 순서에 따라 여호주가 되어 호주권과 재산을 일시 상속하였다가 사후양자가 선정되면 여호주에게 상속되었던 호주권과 재산이 사후양자에게 승계되고, 사후양자가 선정되지 않은 채 일시 호주상속을 하였던 여호주가 사망하거나 출가하여 호주상속할 자가 없을 경우라도 여호주의 사망이나 출가일로부터 상당한 기간 내에 전호주 남자를 위하여 사후양자가 선정되면 그 사후양자가 호주권과 재산을 상속하게 되나, 여호주의 사망이나 출가일로부터 상당한 기간 내에 전호주 남자를 위하여 사후양자가 선정되지 아니하면 그 가는 절가되고, 절가된 가의 유산은 가족이 승계하고, 가족이 없으면, 최근친자에게 귀속되며, 친족이 없으면 리·동의 소유로 귀속된다고 한다( 대법원 1967.2.7. 선고 66다2542 판결 ; 1974.1.15. 선고 73다941 판결 ; 1991.5.24. 선고 90다17729 판결 ; 1992.9.25. 선고 92다18085 판결 ; 1993.12.10. 선고 93다41174 판결 ; 1995.4.11. 선고 94다46411 판결 등 참조).

그런데 절가(절가)된 가(가)의 유산을 전호주의 근친자에게 귀속시키는 취지는 가의 승계를 위한 것이 아니라 가를 승계할 자가 없어 전호주의 소유로 남아 있는 유산을 전호주와 신분상 가장 가까이에 있는 친족에게 귀속시켜 이를 정리하려는데 있고(따라서 유산이 귀속되는 근친자에는 가를 같이하는 근친자에 한하지 않는다. 대법원 1991.5.24. 선고 90다17729 판결 등 참조), 한편 구 관습상 양자와 그의 생가(생가) 친족과의 친족관계는 입양으로 단절되지 않는다고 보고 있으므로, 호주인 양자가 사망하여 그가 입양한 양가(양가)가 무후(무후)로 절가되었다면 그의 소유이던 유산은 비록 그것이 양가로부터 상속받은 유산이라 할지라도 그의 양가(양가) 친족뿐 아니라 생가(생가) 친족을 포함한 전체 친족 중에서 그와 신분상 가장 가까이에 있는 친족에게 귀속된다고 해석함이 옳다.

이 사건의 경우 앞서 인정한 바와 같이 소외 1의 사망 당시 호주상속할 남자가 없었고, 처도 이미 사망하였으며, 딸인 소외 4의 생존 여부는 분명하지 아니하나 당시 이미 사망한 상태였다면 물론이고, 설령 1951. 10.경까지 생존하여 일시 여호주가 되어 소외 1의 유산을 일시 상속하였다 하더라도 사후양자가 선정됨이 없이 신민법 시행 전에 사망하여 소외 1의 가가 절가된 이상, 소외 1의 유산은 그의 최근친자에게 귀속되었다고 할 것이다. 그런데 당시 소외 1의 최근친자는 양가측으로는 그의 양부 소외 3과 4촌 사이인 소외 5가 있었고, 생가측으로는 그의 친형인 소외 17의 자녀들인 소외 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24(단, 모두 생존하고 있었던 경우에 한한다)가 있었는바, 소외 5보다는 소외 17의 자녀들이 소외 1에게 더 근친자라고 보아야 할 것이고, 동일한 순위의 근친자가 수인인 경우 균분하여 귀속한다고 볼 것이므로( 대법원 1974.1.15. 선고 73다941 판결 참조), 이 사건 부동산의 소유권은 소외 1의 사망으로 소외 17의 자녀들에게 균분하여 귀속되었고, 그 중 소외 18의 지분( 소외 17의 자녀들이 모두 생존해 있었다면 7분의 1)은 그의 사망으로 소외 26이 상속하였다할 것이다.

나. 소외 26의 사망과 이 사건 부동산에 관한 그의 소유지분 귀속

앞서 인정한 바와 같이 소외 26이 사망할 당시 그에게 후손이 없었고, 유족으로는 모(모)인 소외 27과 처인 소외 18이 있었으며, 사후양자도 선정되지 아니하였으므로 모, 처의 존비 순서에 따라 모인 소외 27이 여호주가 되어 소외 26의 호주권과 재산을 일시 상속하였다고 할 것이다. 그런데 소외 27은 사후양자를 선정하지 않은 상태에서 신민법이 시행된 이후인 1975. 7. 2. 사망하였는바, 구민법 시행 당시 관습에 의하여 아들로부터 호주 및 유산상속을 하였던 모가 신민법 시행 후 사망한 경우 그녀의 재산에 대한 상속순위를 결정함에 있어서는 신민법이 적용되어야 할 것이므로( 대법원 1992.5.22. 선고 92다7955 판결 참조), 소외 27이 상속한 이 사건 부동산에 관한 소외 26의 지분은 신민법에 따라 소외 27의 자녀들인 원고 1, 2, 7 및 망 소외 30이 공동으로 상속하였고, 소외 30의 상속분은 그가 1995. 4. 29. 사망함에 따라 그의 처인 원고 3과 자녀들인 원고 4, 5, 6이 공동으로 상속하였다고 할 것이다.

다. 소결론

그렇다면 소외 27의 친정 동생들이 이 사건 부동산을 상속하였음을 전제로 한 피고 7 외 17인 명의의 주문 제1의 가. 항 기재 소유권보존등기와 이를 기초로 한 피고 4 외 5인 명의의 주문 제1의 나. 내지 사. 항 기재 각 지분이전등기는 모두 원인무효의 등기이므로 피고들은, 이 사건 부동산의 일부 지분권자로서 보존행위에 기하여 위 각 등기의 말소를 구하는 원고들에 대하여, 위 각 등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이다. 한편, 앞서 본 바와 같이 제1독립당사자참가인과 제2독립당사자참가인은 모두 이 사건 부동산의 소유권이나 그 지분을 승계하지 못하였으므로 이를 승계하였음을 전제로 한 위 각 독립당사자참가인들의 청구는 모두 이유 없다 할 것이다.

4. 결론

따라서 원고들의 이 사건 청구를 모두 인용하고, 제1독립당사자참가인 및 제2독립당사자참가인의 이 사건 청구는 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 선정자 목록 생략]