가. 동일한 사실에 관하여 직무를 유기 하고 직무유기의 교사를 경우와 죄수관계

나. 검사의 청구에 의하여 판사가 제1회 공판기일전에 한 증인신문조서의 증거능력 유무

가. 피고인에 대한 직무유기의 죄는 피고인 본인의 수천만원대 녹용밀수 사실등의 수사사무 보고의무 및 수사의무를 유기한데 대한 죄책이고 직무유기교사죄는 피고인이 위 사실에 관한 제3자의 조사사무 보고의무 및 조사의무를 유기하도록 교사한 행위에 대한 죄책으로서 이를 포괄하여 하나의 죄로서 처벌될 성질의 것은 아니라 할 것이다.

나. 검사가 형사소송법 221조의2 2항 , 1항 에 의하여 증인신문청구를 하고 판사가 그 청구를 이유있다고 인정하여 위 법 221조의 2 에 따라서 1회 공판기일전에 증인신문을 한 이상 그 증인신문조서는 증거능력이 있다.

피고인 1 외 4인

변호사 유제방(피고인 1) 동 김창욱, 백형구(피고인 강석지)

광주고등법원 1976.6.10. 선고 76노54 판결

상고를 모두 기각한다.

피고인 1에 대한 판결선고전의 미결구금일수중 100일을 그 본형에 산입한다.

피고인 1의 변호인 변호사 유재방의 상고이유 제1, 2, 4점 및 피고인 2의 상고이유 제1, 3점을 함께 판단한다.

원심판결 및 원심이 인용한 제1심 판결이유에 의하면 피고인 1은 여수경찰서장 피고인 2는 제1 경찰서 수사과장 피고인 3은 제1 경찰서 수사계장의 직에 있던자로서 공모하여 1975.3 중순경 당시 제1세관 감시과장이던 상피고인 4로 부터 공소외 박석수, 신현호가 관련된 수천만원대 녹용밀수사건과 그 밀수 녹용의 탈취를 둘러싼 폭력사건에 관한 수사요청을 받았던 바 위 밀수사건은 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반의 밀수 사실이고 밀수녹용의 탈취과정이 폭력사실이 개재되었을 뿐 아니라 동 사실이 제1시내에 소문이 파다하여 사회의 이목을 끄는 범죄이므로 검사에게 보고하여야 할 사항임을 알았으면 의당 동 사실을 검찰청에 보고하고 수사를 개시하여야 할 직무상의 의무가 있음에도 불구하고 정당한 이유없이 관할 검찰청검사에게 보고를 하지도 아니하고 수사개시를 아니한 채 묵과하여 그 직무를 유기하고 피고인 1은 위와같은 사실에 관하여 당시 제1세관장이던 원심 공동 피고인에게 위 사실을 담당 검사에게 보고 하지 말고 수사도 하지 말도록 요구하여 원심 공동피고인으로 하여금 동 범죄 사실에 관하여 동인의 직무를 유기하도록 교사한 사실 및 피고인 1, 2는 공모하여 피고인 2는 1975.2.14.16:00경 제1경찰서 제1파출소장 공소외 3으로부터 피고인 1은 동년 2.15.09:30경 피고인 2로부터 위 파출소 순경 공소외 4가 밀수녹용금 10,000,000원 상당의 밀수품 운반 범인을 방면하고 동범인으로부터 금 200,000원의 뇌물을 수수한 사실을 각 보고 받고도 위 밀수 및 공무원의 밀수 묵인사실을 관할 검찰청 검사에게 보고도 하지 아니하고 수사도 하지 아니한 채 묵과하여 그 직무를 유기한 사실을 각 인정하고 있는 바 원심이 위와같은 사실인정을 위하여 거친 증거취사의 과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있거나 심리미진으로 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다할 수 없고 위와 같은 사실관계라면 피고인 1, 2로서는 소론 관세법 제199조2항 동법 제200조 2항 의 규정에 불구하고 사법경찰관리 직무규칙 제11조 에 의한 수사사무보고 의무와 수사개시의무가 있다고 볼 것이고 따라서 원심이 위 검사에 대한보고 및 수사의 의무가 있음에도 불구하고 이를 묵과한 행위에 대하여 피고인들을 직무 유기죄로 처단한 것은 정당하며 거기에 직무 유기죄의 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하고 작위 의무 없는 행위를 아니 하였다고 하여 직무 유기죄의 죄책이 있다는 것으로 잘못 판단한 이유불비의 위법이 있다할 수 없고, 또 피고인 1에 대한 위 직무유기의 죄는 위 피고인 본인의 수사사무 보고의무 및 수사 의무를 유기한데 대한 죄책이고 위 직무유기 교사죄는 원심 공동피고인의 수사사무 보고의무 및 수사의무를 유기하도록 교사한 행위에 대한 죄책으로서 이를 포괄하여 하나의 죄로서 처벌될 성질의 것은 아니라 할 것이니 원심이 이를 포괄적 일죄로 처단하지 아니하고 실체적 경합범으로 본 것은 정당하여 거기에 직무유기죄와 범죄의 수에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수없으므로 논리는 모두 이유없다.

동 변호사 유재방의 상고이유 제 3.5점을 함께 판단한다. 기록에 의하면 원심이 인용한 제1심 판결이 피고인 1에 대하여 제1심판시 제(3)의 (가) (나) 사실을 그 거시의 각 증거에 의하여 인정하고 이에 대하여 (가) 사실에 관하여는 뇌물수수죄로 (나)사실에 관하여는 직무유기죄로 처단한 것은 정당하며 거기에 증거없이 사실을 인정하였거나 소론과 같이 직무유기죄 및 뇌물수수죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.

동 변호사 유재방의 상고이유 제6점을 판단한다.

논지는 형사소송법 제184조 에 의한 증거보전은 미리 증거를 보전하지 아니하면 그 증거를 사용하기 곤란한 사정이 있을 때에 한하여 제1회 공판기일전에 당사자의 신청에 의하여 판사가 증거조사를 할 수 있는 것이므로 미리 보전할 필요가 없는 증인들에 대한 증거보전절차는 부적법한 증거조사로서 그 증거 능력이 없고 따라서 이러한 증거를 채택한 원심은 증거능력 없는 증거에 의하여 유죄사실을 인정한 잘못을 저질렀다는 것이다.

그러나 기록에 의하면 검사는 형사소송법 제221조의2. 2항 1항 에 의한 증인신문의 청구를 하였고 위 형사소송법 제221조의 2 , 에 의하면 범죄의 수사에 없어서는 아니될 사실을 안다고 명백히 인정되는 자가검사 또는 사법경찰관에게 임의의 진술을 하였으나 공판기일에 전의진술과 다른 진술을 할 염려가 있고 그 진술이 범죄의 증명에 없어서는 아니될 것으로 인정될 경우에는 검사는 제1회 공판기일전에 한하여 판사에게 그에 대한 증인 신문을 청구할 수 있고 이 청구를 받은 판사는 증인신문에 관하여 법원 또는 재판장과 동일한 권한이 있다고 규정하고 있는 바, 이와 같이 검사의 증인신문 청구를 받은 판사가 그 청구를 이유있다고 인정하여 위 법 제221조의 2 에 따라서 제1회 공판기일전에 증인신문을 한 이상 그 증인 신문조서는 증거능력이 있다고 할 것이므로 동법 제184조 를 내세워 이와 반대되는 견해를 전제로 하는 논지는 그 이유 없다.

피고인 2의 상고이유 제2점 및 동 정홍조의 상고이유를 함께 판단한다.

원심이 인용한 제1심 판결이 피고인 2는 1974.7 일자미상 07:00경 공소외 5로부터 정부양곡 부정방출사건에 관하여 사례금 명목으로 금 50,000원을 교부 받아 뇌물을 수수하고 피고인 3은 동년 6중순 일자미상 10:00경 공소외 5에게 위 양곡부정 방출사실에 관하여 입건할 것 같이 협박하여 동인으로 부터 금 70,000원을 갈취한 사실을 인정함에 있어 거친 증거취사의 과정을 기록에 비추어 검토하여 보아도 정당하고 또 공소외 5은 소론과 같이 피고인 2와 필요적 공범관계에 있다고 하더라도 원심이 공소외 5의 진술을 받아들여 피고인 2에 대한 위 원심판시 범죄사실을 인정하는 자료로 하였다 하여 이를 위법이라 할 수 없고 달리 원판결에 채증법칙을 위배한 위법이 있거나 소론과 같이 형평의 원칙에 어긋난 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 논지는 모두 이유 없다.

피고인 3의 변호인 변호사 김창욱 동 백형구의 상고이유 및 피고인 5의 상고이유를 함께 판단한다. 원심이 인용한 제1심 판결 이유에 의하면 원심 공동피고인 피고인 3, 5는 공모하여 위 피고인들은 전시 제1심 판시 제1기재의 밀수 및 밀수관련 폭력사실에 관하여 이를 관할 검찰청 검사에게 수사보고를 하고 수사할 의무가 있음에도 불구하고 전시와 같이 상피고인 1의 말을 듣고(동인의 교사에 의하여) 정당한 이유없이 관할검찰청 검사에게 보고하지 아니하고 수사도 하지 아니한 채 묵과하여 그 직무를 유기한 것이라는 사실을 그 거시의 각 증거에 의하여 인정하고 있는 바 이와같은 사실 인정을 위하여 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하거나 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 위법이 있다할 수 없고 원심이 피고인 1에 대한 공소사실중 권리행사 방해죄를 직무유기교사죄로 변경판단하면서 피고인 3에 대한 본건 직무유기죄에 관하여는 피고인의 항소를 기각하였다 하여 판단을 유탈한 위법을 저질렀다고 할 수 없고 달리 원판결에 직무유기죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있음을 찾아 볼 수 없으니 논지는 모두 이유 없다.

따라서 피고인들의 상고를 모두 기각하고 피고인 1에 대하여는 형법 제57조 에 의하여 판결선고전의 미결구금일수중 100일을 동 피고인의 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.