[1] 형법 제30조 의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 전국노점상총연합회 오산·화성지역 조직국장으로 활동하면서 노점상 단속 및 철거조치에 주도적으로 항의하다가 특수공무집행방해죄, 공용물건손상죄로 집행유예의 처벌을 받은 전력이 있는 점, 피고인은 범행 당시 조직간부가 아닌 일반회원으로서 집회 및 시위를 주최하는 지위에 있지는 않은 것으로 보이긴 하나 집회에 참여하면서 단결투쟁이라고 기재된 검정색 조끼를 입고 손에는 고무로 코팅이 된 면장갑을 끼고 얼굴에 흰 마스크를 한 상태로 시위대 전열에서 적극적으로 시위에 참가한 점, 그 당시 시위대 전열에서는 시청 정문 방어벽으로 설치한 컨테이너 3개를 밧줄로 잡아당겨 넘어뜨리고 폐타이어에 불을 붙였으며 시청 정문 안으로 돌, 유리병, 각목 등을 집어 던지는 등 시위가 과격해지는 양상이었고 시위대 중 일부가 시청 진입을 막고 있는 경찰들을 향하여 각목을 휘두르고 이에 대하여 일부 사복경찰들이 시위대 전열에서 각목 등을 휘두르는 적극 가담자들을 검거하고 있는 상황에서 피고인은 사복경찰을 잡아 밀쳐내면서 동료의 검거를 제지하는 등 폭력을 행사한 점, 그 밖에 집회 당시의 피고인의 지위·역할과 전체적인 사태의 추이, 집회를 위한 사전 준비의 내용과 정도 및 실제 폭행을 가하거나 기물을 파손한 집회참가자들의 구체적인 행위의 태양, 폭력사태의 지속시간 및 그로 인한 피해 정도 등의 여러 사정에 비추어 보면, 피고인은 단순한 암묵적순차 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되므로, 공동정범의 성립범위를 과도하게 확장하여 행위책임의 원칙에 위반한 위법이 없다고 한 사례. [2] 피고인이 잘못을 반성하는 모습을 보이고 있기는 하나, 피고인은 동종범죄로 집행유예의 처벌을 받아 집행유예의 처벌을 받아 그 유예기간 중임에도 또 다시 이 사건 범행을 저지른 점, 이 사건 피해의 결과가 결코 가볍지 아니한 점, 그 밖에 피고인이 저지른 이 사건 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 피고인의 연령, 성행, 전과관계, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합적으로 검토하여 피고인이 주장하는 사유들을 감안하더라도 피고인의 행위가 너무 무거워서 부당하다고는 인정되지 않는다.

피고인

피고인

이두봉

변호사 백승헌외 1인

의정부지방법원 고양지원 2008. 8. 29. 선고 2007고합157-1(분리) 판결

피고인의 항소를 기각한다.

항소제기 후 이 판결선고 전 구금일수 210일을 원심판결의 형에 산입한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 또는 법리오해

피고인은 원심이 유죄로 인정한 특수공무집행방해치상, 공용물건손상, 일반교통방해의 행위를 직접 한 적이 없고, 그와 같은 행위에 나아간 사람들과 범행을 공모한 적도 없는데, 원심은 공모공동정범에 관한 법리를 오해하거나 사실을 오인함으로써 피고인을 직접 범행에 나아간 사람들과 공모공동정범의 관계에 있다고 보아 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 잘못 인정하였다.

나. 양형부당 원심이 선고한 징역 1년 6월의 형은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 또는 법리오해의 점에 대하여

형법 제30조 의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인은 전국노점상총연합회 오산·화성지역 조직국장으로 활동하면서 2006. 9. 28. 노점상 단속 및 철거조치에 주도적으로 항의하다가 특수공무집행방해죄, 공용물건손상죄로 집행유예의 처벌을 받은 전력이 있는 점, 피고인은 이 사건 범행 당시 조직간부가 아닌 일반회원으로서 이 사건 집회 및 시위를 주최하는 지위에 있지는 않은 것으로 보이긴 하나 집회에 참여하면서 단결투쟁이라고 기재된 검정색 조끼를 입고 손에는 고무로 코팅이 된 면장갑을 끼고 얼굴에 흰 마스크를 한 상태로 시위대 전열에서 적극적으로 시위에 참가한 점, 그 당시 시위대 전열에서는 시청 정문 방어벽으로 설치한 컨테이너 3개를 밧줄로 잡아당겨 넘어뜨리고 폐타이어에 불을 붙였으며 시청 정문 안으로 돌, 유리병, 각목 등을 집어 던지는 등 시위가 과격해지는 양상이었고 시위대 중 일부가 시청 진입을 막고 있는 경찰들을 향하여 각목을 휘두르고 이에 대하여 일부 사복경찰들이 시위대 전열에서 각목 등을 휘두르는 적극 가담자들을 검거하고 있는 상황에서 피고인은 사복경찰을 잡아 밀쳐내면서 동료의 검거를 제지하는 등 폭력을 행사한 점, 그 밖에 이 사건 집회 당시의 피고인의 지위·역할과 전체적인 사태의 추이, 집회를 위한 사전 준비의 내용과 정도 및 실제 폭행을 가하거나 기물을 파손한 집회참가자들의 구체적인 행위의 태양, 폭력사태의 지속시간 및 그로 인한 피해 정도 등의 여러 사정에 비추어 보면, 피고인은 단순한 암묵적·순차적 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고 거기에 공동정범의 성립범위를 과도하게 확장하여 행위책임의 원칙에 위반한 위법이 없다.

나. 양형부당의 점에 대하여

피고인이 잘못을 반성하는 모습을 보이고 있기는 하나, 피고인은 앞서 본 바와 같이 동종범죄로 집행유예의 처벌을 받아 그 유예기간 중임에도 불구하고 또 다시 이 사건 범행을 저지른 점, 이 사건 피해의 결과가 결코 가볍지 아니한 점, 그 밖에 피고인이 저지른 이 사건 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 피고인의 연령, 성행, 전과관계, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합적으로 검토하여 보면, 피고인이 주장하는 사유들을 감안하더라도 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다고는 인정되지 않으므로 피고인의 주장은 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 기각하고, 형법 제57조 에 의하여 항소제기 후 이 판결 선고 전의 구금일수 210일을 원심판결의 형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이강원(재판장) 조규석 이성호