가. 도시공원법 제6조 제1항 , 제32조 의 위헌 여부

나. 시장, 군수 이외의 자가 도시계획법 제25조 의 규정에 의한 실시계획인가를 받지 아니한 채 공원시설을 설치한 경우, 도시공원조성계획의 입안, 결정이 없어도 도시공원법 제32조 제1호 에 해당하는지 여부

다. 도시공원설치허가를 신청한 상태에서 도시공원지역 내의 사유지에 철조망을 친 행위가 도시공원법 제32조 제1호 에 해당한다고 한 사례

가. 시장 또는 군수 이외의 자가 도시공원 내의 사유지에 공원시설을 하기 위하여는 소유자라 하더라도 도시계획법 제23조 의 시행자지정과 같은 법 제25조 의 실시계획인가를 받아야 하도록 규정한 도시공원법 제6조 제1항 은 토지소유자의 재산권행사를 제한하는 규정이지만, 도시계획구역 안에서 자연경관의 보호와 시민의 건강, 휴양 및 정서생활의 향상에 기여하기 위하여 필요한 경우에 한하여 가하여지는 이러한 제한은 공공복리에 적합한 합리적인 제한으로서, 그로 인한 토지소유자의 불이익은 공공복리를 위하여 감수하지 아니하면 안될 정도의 것이라고 인정되므로 이에 대하여 손실보상규정을 두지 아니하였다고 하여 헌법 제23조 에 위반되는 것이라고 할 수 없고, 나아가 위 규정을 위반한 자를 처벌하는 제32조 역시 위 헌법조항에 위반되지 않는다.

나. 시장 또는 군수 이외의 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 도시계획법 제23조 의 규정에 의한 시행자지정과 같은 법 제25조 의 규정에 의한 실시계획인가를 받아 도시공원 또는 공원시설을 설치할 수 있는 것인바, 시장 또는 군수 이외의 자가 같은 법 제25조 의 규정에 의한 실시계획인가를 받지 아니한 채 공원시설을 설치하였다면 시장 또는 군수가 도시공원법 제4조 소정의 도시공원조성계획을 입안 및 결정하였는지 여부에 관계없이 같은 법 제32조 제1호 에 해당한다.

다. 도시공원법 제2조 제2호 는 "공원시설"이라 함은 도시공원의 효용을 다하기 위하여 설치하는 다음 각 호의 시설을 말한다고 규정하고 (아)목 에 "관리사무소·출입문·울타리 등 공원관리시설"을 들고 있을 뿐, 반드시 같은 법 제4조 의 도시공원조성계획의 입안 및 결정에 따라 설치되어야 할 것을 요건으로 규정하고 있지 아니하므로, 도시공원의 효용에 제공하기 위하여 설치되는 제2조 제2호 소정의 각 시설은 도시공원조성계획의 입안 및 결정이 있기 전후에 설치된 것에 관계 없이 모두 "공원시설"이라고 할 것인바, 피고인 회사의 대표이사가 설치한 철조망 울타리는 위 회사가 시에 허가를 신청한 상태에 있는 도시자연공원부지의 외곽 중 일부에 걸쳐 설치한 것으로서 공원의 관리를 위하여 설치한 것이므로 이는 같은 법 제2조 제2호 (아)목 소정의 "공원관리시설"인 울타리에 해당한다.

가.나.다. 도시공원법 제6조 , 제32조 제1호 가. 헌법 제23조 나.다. 도시공원법 제4조 나. 도시계획법 제25조 다. 같은 법 제12조 제1항 , 도시공원법 제2조 제2호 , 제5조

가. 대법원 1990.5.8. 자 89부2 결정(공1990,1267) 1992.11.24. 자 92부14 결정(공1993상,272)

피고인 1 외 1인

피고인들

변호사 김정현

인천지방법원 1993.7.8. 선고 92노1198 판결

상고를 모두 기각한다.

(1) 상고이유 제1, 2점에 대하여

원심판결 이유에 의하면 원심은, 도시공원법 제2조 제1호 는 도시공원이라 함은 도시계획구역 안에서 자연경관의 보호와 시민의 건강, 휴양 및 정서생활의 향상에 기여하기 위하여 도시계획법 제12조 의 규정에 의하여 결정된 것을 말한다고 규정하고 있고 이 사건 울타리가 같은 호 아목 소정의 울타리로서 공원시설에 해당되며, 도시공원계획결정이 있은 도시공원구역 내에서는 그 구역 내의 사인의 토지가 수용, 사용되었는지의 여부를 떠나서 공원시설의 설치 등 일정한 행위가 제한됨은 도시공원법 제6조 , 제32조 의 규정에 비추어 명백하고, 그러한 제한이 소유권에 대한 본질적인 침해라고도 인정되지 아니한다고 판시하였다.

원심은 도시계획법 제12조 의 결정만 있으면 도시공원법 규정에 의하여 도시공원 내의 사유지에 관한 관리권이나 사용수익권이 행정관청에 이관된다고 본 것이 아니라 사유지라고 하더라도 도시공원 내에 있는 이상 그 지상에 일정시설을 함에 있어서는 도시공원법에 의한 제한을 받는다는 취지로서 거기에 같은 법 제2조 제1호 , 제5조 , 제6조 , 제32조 의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 또한 시장 또는 군수 이외의 자가 도시공원 내의 사유지에 공원시설을 하기 위하여는 그 소유자라 하더라도 도시계획법 제23조 의 시행자지정과 같은 법 제25조 의 실시계획인가를 받아야 하도록 규정한 도시공원법 제6조 제1항 은 토지소유자의 재산권행사를 제한하는 규정이지만, 도시계획구역 안에서 자연경관의 보호와 시민의 건강, 휴양 및 정서생활의 향상에 기여하기 위하여 필요한 경우에 한하여 가하여지는 이러한 제한은 공공복리에 적합한 합리적인 제한으로서, 그로 인한 토지 소유자의 불이익은 공공복리를 위하여 감수하지 아니하면 안될 정도의 것이라고 인정되므로 이에 대하여 손실보상규정을 두지 아니하였다고 하여 헌법 제23조 에 위반되는 것이라고 할 수 없고, 나아가 위 규정을 위반한 자를 처벌하는 제32조 역시 위 헌법조항에 위반되는 것도 아니라고 할 것이다. 논지는 원심의 판시 취지를 오해하고 도시공원법의 위 각 규정을 잘못 해석한 데 근거한 것으로서 모두 이유 없다 할 것이다.

(2) 상고이유 제3점에 대하여

통상적으로 도시공원시설을 함에 있어서는 관리청인 시장이나 군수가 도시공원법 제4조 에 의한 조성계획을 입안하여 이에 따라 사업을 시행하겠지만, 시장 또는 군수 이외의 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 도시계획법 제23조 의 규정에 의한 시행자지정과 동법 제25조 의 규정에 의한 실시계획인가를 받아 도시공원 또는 공원시설을 설치할 수 있는 것인바, 시장 또는 군수 이외의 자가 도시계획법 제25조 의 규정에 의한 실시계획인가를 받지 아니한 채 공원시설을 설치하였다면 시장 또는 군수가 도시공원법 제4조 소정의 도시공원조성계획을 입안 및 결정하였는지 여부에 관계없이 같은 법 제32조 제1호 에 해당한다 고 할 것이므로, 이 사건에서 위와 같은 조성계획의 입안 및 결정 여부에 관하여 심리하지 아니하였다고 하여 같은 법 제4조 제5항 , 제5조 제1항 , 제6조 제1항 의 법리를 위반하였거나 심리미진, 석명권불행사의 위법을 저질렀다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

(3) 상고이유 제4점에 대하여

도시공원법 제2조 제2호 는 "공원시설"이라 함은 도시공원의 효용을 다하기 위하여 설치하는 다음 각호의 시설을 말한다고 규정하고 "아"목에 "관리사무소·출입문·울타리·담장 등 공원관리시설"을 들고 있을 뿐, 반드시 같은 법 제4조 의 도시공원조성계획의 입안 및 결정에 따라 설치되어야 할 것을 요건으로 규정하고 있지 아니하므로, 도시공원의 효용에 제공하기 위하여 설치되는 위 제2호 소정의 각 시설은 도시공원조성계획의 입안 및 결정이 있기 전후에 설치된 것에 관계 없이 모두 "공원시설"이라고 할 것이다.

그런데 기록에 의하면 피고인 회사의 대표이사인 피고인 1이 설치한 울타리는 높이가 1.8m 내지 2.1m가 되는 철조망으로서 위 회사가 인천직할시에 허가를 신청한 상태에 있는 계양도시자연공원부지의 외곽 중 일부인 길이 3.98Km에 걸쳐 설치한 것으로서 그 공원의 관리를 위하여 설치한 것이라고 할 것이므로 이는 도시공원법 제2조 제2호 "아"목 소정의 "공원관리시설"인 울타리에 해당한다 고 할 것인바, 이와 같이 본 원심의 판단은 정당하고 거기에 같은 법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.

(4) 상고이유 제5점에 대하여

원심은, 피고인들의 위 철조망 설치행위가 결과적으로 도시공원 내에서의 녹지를 보전하고 쾌적한 도시환경을 조성하는 등의 도시공원법의 목적에 부합된다고 하더라도, 도시공원법이 도시에 있어서의 공원의 설치 및 관리와 녹지의 보전 및 관리에 관하여 필요한 사항을 규율하고 그 효율적이고 일관된 관리를 위하여 전문적인 행정기관으로 하여금 도시공원 내에서의 개인의 행위를 적절히 규제하고 일정한 사항을 허가하도록 하는 것이 개인이 무분별하게 도시공원 내에 공원시설을 하거나 공작물을 설치함으로써 오히려 쾌적한 도시환경의 형성에 방해가 되는 것을 방지하려는 도시공원법의 취지에도 맞는 것이라 할 것이고, 따라서 피고인들이 관할구청장에게 공원시설인 울타리의 설치에 관하여 신고를 한 후 관할구청장의 중지명령이 있었음에도 불구하고 위와 같은 행위에 나아간 것은 위법함이 명백하다고 판시하고 있는바, 원심의 위와 같은 판단은 기록과 도시공원법의 관계규정 등에 비추어 수긍이 되고 피고인들의 행위가 임야를 보호하기 위한 것이라고 하더라도 피고인들이 위 행위 당시 관할청의 인가가 있어야 함을 인식한 이상 범의가 없다고 할 수 없다. 인천시 서구청장이 피고인 회사에 대하여 보낸 이 사건 공원지역에 차량을 이용한 쓰레기 및 건축자재의 무단 투기를 방지하기 위하여 철조망을 설치하기 바란다는 취지의 소론주장의 공문은 피고인들의 이 사건 울타리 설치행위가 끝난 후인 1994. 4. 2.에 발하여진 것이고, 설치를 희망한 장소도 차량통행입구에 한한 것인데 피고인들은 이보다 훨씬 넓은 범위에 걸쳐 철조망을 설치하였으며, 또 허가 없이도 설치할 수 있다는 취지가 포함된 것도 아니므로, 위 공문은 피고인들의 이 사건 범행에 있어서의 범의의 인정 여부와는 무관하다고 할 것이다. 원심판결에 범의에 관한 법리오해 또는 심리미진의 위법이 있다는 논지도 이유 없다.

(5) 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.