2012고합71 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반 ( 친족관계에의 한

준강제추행 ), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반 ( 13

세미만미성년자강간등 )

오○○, 운전사

주거 부산 해운대구

등록기준지 부산 금정구

정영학 ( 기소 ), 김한중 ( 공판 )

법무법인 로앤케이 담당변호사 강창옥

2012. 5. 11 .

피고인은 무죄 .

공소사실의 요지

피고인은 2007. 6. 경 중화인민공화국 ( 이하 ' 중국 ' 이라고 한다 ) 국적의 ○○○와 국제결혼을 한 다음 동거하던 중 2010. 5. 24. ○○○의 딸인 피해자 위○ ( 여, 11세 ) 를 입양하여 2010. 7. 경부터 부산 해운대구 ○○○○○ ○○○○○ 빌라 OO동 ○○호 피고인의 집에서 피해자를 데리고 함께 살기 시작하였다 .

피고인은 2011. 10. 17. 01 : 30경부터 02 : 00경까지 사이에 위 피고인의 집에서, 열려져 있던 방문을 열고 피해자의 방으로 들어가 그곳에서 자고 있어 항거불능 상태에 있던 피해자의 팬티를 무릎까지 내린 다음에 손가락을 피해자의 음부에 넣는 등 피해자의 음부를 만졌다 .

이로써 피고인은 친족관계에 있는 13세 미만인 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 추행하였다 .

피고인 및 변호인의 주장

피고인은 경찰 이래 이 법정에 이르기까지 일관하여 위 공소사실 기재 일시, 장소에서 피해자의 팬티 위를 2번 두드렸을 뿐, 피해자의 팬티를 내리고 손가락을 피해자의 음부에 넣은 사실은 없다고 주장하면서 공소사실을 부인하고 있다 .

판단

1. 증거관계이 사건 공소사실에 부합하는 증거로는 피해자의 경찰에서의 진술 ( 진술녹취록 및 영상녹화CD ), 피해자의 어머니이자 고소인인 OOO의 이 법정에서의 진술 및 검찰, 경찰에서의 각 진술조서, 고소장 등이 있는바, 과연 이 사건에 있어서 위 각 진술들에 의해 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정할 수 있는지 살펴본다 .

2. 피해자의 진술에 관한 판단

다음과 같은 사정에 비추어 볼 때 피해자의 경찰에서의 진술은 믿기 어렵다 .

가. 이 사건 공소사실에 대한 부분

피해자는 이 사건 당일 01 : 30경부터 02 : 00경까지 사이에 피고인이 손가락을 피해자의 음부에 넣어서 만졌다고 진술하였는데 ( 수사기록 제234쪽 ), 위와 같은 행위를 어떻게 알게 되었느냐는 경찰관의 질문에 대하여 피고인이 손가락을 넣는 순간 아파서 잠에서 깨었다고 진술하였다 ( 수사기록 제237쪽 ) .

그런데, 이 사건 다음날인 2011. 10. 18. 피해자에 대하여 부인과 검진을 시행한 ○○○ 학교의료원 산부인과 전문의 한○○은 피해자의 처녀막이 파열되지 아니하였고 , 음부에도 상처나 발적 등 특이사항이 없었다고 진단하였으며 ( 수사기록 제14쪽, 제185 , 186쪽 ), 2012. 1. 18. 검찰 수사관과의 전화통화에서도 위 진단결과를 토대로 피해자가 외관상 성폭행을 당하였다고 단정할 수 없고, 성폭행 시도 여부에 대해서도 알 수 없다는 의학적 소견을 밝혔는바 ( 수사기록 제189쪽 ), 만약 피해자의 위 진술과 같이 ① 피고인이 11세에 불과한 피해자의 음부에 강제로 손가락을 넣었고, ② 그 순간 피해자가 잠에서 깰 정도의 통증을 느꼈다면, 이와 같은 피해자의 나이, 손가락 삽입에 따른 통증의 강도 등에 비추어 볼 때 이 사건 바로 다음날 이루어진 위 진단결과에서도 피해자의 음부에 상처나 발적 등 특이사항이 관찰되었을 개연성이 클 것이라고 보임에도 위 진단결과는 그렇지 아니하였다 .

나. 강간 행위 부분

피해자는 이 사건 공소사실 이외에도 피고인이 피해자의 음부에 성기를 삽입하였고, 그 결과 성기에서 하얀 액체가 나왔으며, 위 액체는 끈적끈적하였고, 피해자의 엉덩이와 침대에 묻었으며, 피고인이 물티슈로 피해자의 음부를 닦아주었다고 피해자에 대한 간음행위를 구체적으로 진술하였다 ( 수사기록 제247 ~ 253쪽, 제272 ~ 274쪽, 제278 ~ 281쪽 ) .

그러나 앞서 본 진단결과 피해자의 처녀막은 파열되지 아니하였고, 음부에 상처나발적 등 특이사항도 발견되지 아니하였으며, 고소인이 수사기관에 제출한 피해자의 이불에 대한 감정결과에서도 피고인의 정액 성분은 검출되지 아니하였다 ( 수사기록 제128쪽 ). 뿐만 아니라 변호인 제출의 증 제1호증의 1, 2의 각 영상에 의하면, 피고인의 성기는 피해자와 동거하기 전에 받은 성기확대수술로 귀두 부분에 돌출된 보형물이 삽입되어 있었던 사실이 인정되는바, 이와 같은 피고인의 성기가 11세에 불과한 피해자의 음부에 강제로 삽입되었다면, 처녀막 파열 등의 상처를 남겼을 것임에도 위 진단결과는 그렇지 아니하였다 ( 피고인은 2011. 12. 23. 경찰에서 ① 피해자와 성관계를 가진 적이 있는지, ② 한 번이라도 피해자와 성관계를 가진 적이 있는지, ③ 피해자와 성관계한 사실을 숨기고 있는지의 3개 문항에 대하여 각 ' 아니오 ' 라고 답변하였고, 이에 대한 거짓말탐지검사결과는 거짓반응으로 나타났으나 ( 수사기록 제120, 121쪽 ), 이 또한 위와 같은 사정에 비추어 볼 때 잘못된 검사결과임이 명백하다 ) .

다. 진술의 전후상황 피해자는 이 사건 다음날인 2011. 10. 18. ○○○ 학교의료원 00000000 · 아동센터에서 상담과 진료를 받고, 2011. 10. 21. ○○○○○○○○ 성폭력상담센터를 방문하였으나, 이 사건의 구체적인 내용에 대하여는 전혀 진술하지 아니하다가 그로부터 1개월 이상 지난 2011. 11. 30. 고소인으로부터 계속 말을 하지 않으면 피고인을 죽여 버리고, 고소인도 죽어버리겠다는 극단적인 말을 듣고서야 비로소 위 성폭력상담센터에서 이 사건 및 앞서 본 강간 행위에 대한 진술을 처음으로 하였다 ( 수사기록 제114 , 115쪽 ) .

또한, 피해자는 2011. 12. 8. 경찰에서의 제1차 진술 당시 동행한 고소인으로부터한 번에 성공해서 피고인을 감옥에 넣어버리자는 말을 들었다고 진술하면서 당일 피고인의 모든 범행을 진술하지 아니하면 고소인으로부터 원망을 들을까 무섭다는 태도를 보였다 ( 수사기록 제243쪽 ) .

3. 고소인의 진술에 관한 판단

가. 피해자의 진술을 들었다는 부분 고소인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 이 사건 직후 피해자로부터 피고인이 이 사건 공소사실과 같이 피해자를 추행하였다는 내용을 들었다고 진술하였으나, 이 사건 공소사실에 대한 피해자의 진술 자체가 앞서 본 바와 같이 믿기 어려운 이상 위 진술은 이 사건 공소사실을 뒷받침하는 증거로 삼기에 부족하다 .

나. 피고인의 자백을 들었다는 부분 고소인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피고인이 이 사건 당일 고소인에게 이 사건 공소사실을 인정하였다고 진술하였다. 그러나 ① 피고인이 이 사건 수사초기 단계에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 앞서 본 바와 같이 이 사건 공소사실을 부인하고 있는 점, ② 피고인이 고소인에게 보낸 문자메시지의 내용 또한 자신의 잘못을 탓하면서 고소인과의 재결합을 원하는 것이 대부분이고 피해자에 대한 추행이 라든지 그 밖에 피해자와 관련된 내용은 없었던 점 ( 오히려 고소인이 2011. 11. 29. 피고인에게, 피고인이 피해자를 3, 4회 성폭행하는 것을 인정하였고, 사실은 10회 정도 성폭행하였다는 내용의 문자를 일방적으로 보냈을 뿐이다 ( 수사기록 제428쪽 ) }, ③ 고소인은 피고인과 사전에 약속을 잡아 이 사건 후인 2011. 11. 3. 피고인의 집이 아닌 모텔에서 피고인과 성관계를 가졌던 점 ( 이에 대하여 고소인은 이 법원에 제출한 2012. 4 .

17. 자 진정서에서 피고인과 성관계를 할 당시에는 사건의 진상을 자세히 모르고 있었다고 주장하였으나, 이는 고소인이 이 사건 당일 피해자로부터 이 사건의 내용을 듣고 피해자를 데리고 가출까지 하게 되었다고 진술하였던 점에 비추어 볼 때 모순된다 ), ① 고소인이 피고인의 자백에 관한 증거로 제출한 음성녹음의 내용 또한 고소인이 주로 피고인을 다그치고 이에 대한 피고인의 간단한 답변만 계속된 것으로서 피고인이 이 사건 공소사실을 자백하는 내용은 확인되지 아니하는 점 ( 고소인은 검찰에서 위 음성녹음이 이루어진 일시, 장소가 피고인과 위 성관계를 가진 2011. 11. 3. 모텔이라고 특정한바 ( 수사기록 제538쪽 ), 이에 따르면, 고소인이 위와 같이 피고인을 심하게 추궁하고서도 바로 용서하고 피고인과 성관계를 가졌다는 것으로서, 이는 통상적인 남녀관계에 비추어 보더라도 극히 이례적이다 ) 등에 비추어 보면, 비록 피고인이 이 사건 당일 고소인에게 미안하다는 취지의 문자메시지를 1회 보낸 바 있다고 하더라도, 고소인의 위 진술은 선뜻 믿기 어렵다 .

다. 피해자의 증상에 관한 부분 1 ) 고소인은 2012. 1. 25. 검찰에서 이 사건 전에 피해자로부터 음부가 가렵다는 말을 듣고 피해자의 음부가 빨갛게 부어 있었던 것을 확인하였고, 이 사건 후에는 그 증상이 심해졌으며, 2011. 12. 12. ○○ 산부인과에서 피해자로 하여금 위 증상에 대한 치료를 받게 하였다고 진술하였고 ( 수사기록 제338쪽 ), 이 법정에서도 이 사건 전에 피해자로부터 소변볼 때 간지러운 증상이 있다고 들었다고 진술하였다. 그러나 ① 앞서 본 2011. 10. 18. 검진 당시에는 피해자가 위와 같은 증상을 호소하거나 그에 대한 진단이 전혀 이루어진 바 없는 점, ② 고소인 또한 경찰에서는 위와 같은 증상에 대하여 아무런 언급을 하지 아니하다가, 피해자가 2011. 12. 12. ○○ 산부인과에서 음부가 간지럽다는 증상을 호소하여 캔디다 ( candida ) 질염으로 진단받은 뒤에야 비로소 위와 같이 진술한 점, ③ 고소인도 인정하듯이 위와 같은 증상에 대하여 위 2011. 12. 12. 전에는 피해자로 하여금 아무런 치료를 받게 하지 아니하였던 점, ④ 고소인이 피해자의 위와 같은 증상이 처음 발생한 구체적인 일자를 개괄적으로도 특정하지 못하였던 점 등에 비추어 볼 때 고소인의 위 진술도 선뜻 믿기 어렵다 .

2 ) 가사, 고소인의 진술과 같이 피해자가 이 사건 전부터 캔디다 질염 증상을 보였고 이 사건 후에 그 증상이 심해졌다고 하더라도, 캔디다 질염은 가려움증과 하얀 분비물이 특징적인 질환으로서 스트레스 등으로 몸의 저항력이 떨어져 발병하는 것일 뿐, 성폭행 여부와는 관계없는 것이므로, 고소인의 위 진술은 이 사건 공소사실을 뒷받침하는 증거로 삼기에 매우 부족하다 .

라. 진술의 전후상황 1 ) 중국 국적이던 고소인은 2007. 6. 29. 피고인과 혼인신고를 하고, 2007. 10. 19 .

대한민국 ( 이하 ' 한국 ' 이라고 한다 ) 으로 입국하여 이 사건 당일까지 피고인 및 피고인의 아들인 오○○, 오○○과 동거하다가 ( 고소인은 동거 당시 오○○, 오○○과 사이가 좋지 아니하였던 것으로 보인다 ) 이 사건 당일 피해자를 데리고 가출하였으며, 2011. 12 .

8. 이 사건 등에 관하여 피고인을 수사기관에 고소하였고, 2011. 12. 30. 한국 국적을 취득한 후 2012. 1. 1. 피해자와 함께 중국으로 출국하였다 . 2 ) 중국 국적이던 피해자는 2010. 5. 24. 피고인의 자 ( 子 ) 로 입양되고, 2010. 7. 2 .

고소인과 함께 한국으로 입국하여 그 무렵부터 이 사건 무렵까지 피고인, 고소인 및 피고인의 아들인 오○○, 오○○ 등과 동거하였는데, 이 사건 발생 약 1개월 전인 2011. 9. 19. 이미 한국 국적을 취득하였다 .

3 ) 고소인은 2012. 1. 16. 검찰 수사관과의 국제전화통화에서, 피해자는 한국으로 재입국할 생각이 없고, 피해자가 경찰에서 진술한 것은 사실이며, 또 다시 피해자에게 이 사건 당시 상황을 물어보면 정신적인 상처가 깊어지므로 피해자에게 물어볼 것이 있으면 고소인에게 물어보라고 진술하는 등 ( 수사기록 제181쪽 ) 피해자의 진술에 대한 신빙성을 매우 강조하였으나, 앞서 본 바와 같이 피해자의 진술 중 강간 행위에 대한 부분은 허위임이 명백하고, 이 사건 공소사실에 대한 부분 또한 그대로 믿기 어렵다 . 4 ) 고소인은 이 사건으로 가출한 후 피고인에게 3천만 원을 주지 아니하면 경찰에 신고하여 징역 7년을 살게 하겠다고 말하는 등 돈을 요구하면서 2011. 11. 초순경 피고인으로부터 생활비 명목으로 5백만 원을 지급받았는데 ( 고소인은 ○○○○○○○○ 상담관 최○○ 등에게도 피고인과는 같이 살 수 없고 3천만 원을 받아서 중국으로 가면 그만이라고 말하였다 ), 검찰에서 변호사로부터 성폭력이 인정되면 징역 7년에 해당된다는 상담을 받고 위와 같이 말하였다고 진술하였다 ( 수사기록 제342쪽 ). 그런데, 친족관계에 의한 강간죄의 법정형이 7년 이상의 유기징역인 반면 이 사건 공소사실의 법정형은 5년 이상의 유기징역인 점, 피해자는 앞서 본 바와 같이 2011. 11. 30. 에야 비로소 피고인의 강간 행위에 대하여 최초로 진술하였던 점 등에 비추어 보면, 고소인은 피고인의 강간 행위에 대한 피해자의 진술도 없는 상태에서 피고인의 강간 범행을 전제로 위와 같이 법률상담을 받고 이를 근거로 피고인에게 돈을 요구하였다는 것인바 , 이는 피해자로부터 직접 강간 행위에 대한 구체적인 이야기를 듣지 못하였다는 고소인의 진술과 모순된다 .

5 ) 위와 같은 고소인과 피해자의 국적취득 경위 및 시기, 고소인이 피고인에게 3천만 원을 요구한 경위 및 시기 등에 비추어 고소인이 피고인과의 혼인관계를 해소하기 위하여 피해자의 진술을 과장하여 수사기관에 고소하거나 고소 이후 피해자에게 허위· 과장 진술을 명시적 · 묵시적으로 사주하였을 개연성도 배제하기 어려워 보인다 .

4. 소결론

따라서, 피해자의 경찰에서의 진술과 고소인의 이 법정에서의 진술, 검찰 · 경찰에서 , 의 각 진술조서, 고소장은 믿기 어렵거나 이 사건 공소사실을 뒷받침하기에 부족하고 , 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다 .

결론

그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다 .

재판장 판사 박형준

판사백광균

판사 이민지