원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 5년에 처한다.

압수된 검정 볼펜 1개(증 제1호)를...

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 또는 법리오해 1) 피해자의 상처는 굳이 치료를 받지 않더라도 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없고 시일이 경과함에 따라 자연적으로 치유될 수 있는 정도이므로 강간상해죄의 상해로 볼 수 없다. 2) 이 사건 범행 당시 피고인이 피해자에게 상해를 가한 것은 단지 피해자가 피고인의 얼굴을 보지 못하게 하기 위함이었을 뿐이고 피고인은 상해행위 후에 비로소 강간의 범의를 일으켜 강간행위에 나아간 점에 비추어, 피고인이 강간의 기회에 상해를 가한 것도 아니고 처음부터 강간의 고의로 상해를 가한 것도 아니므로 이 사건 범행은 상해죄와 강간죄의 경합범으로 처벌하는 것이 타당하다.

나. 양형부당 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 또는 법리오해 주장 1)에 관한 판단 1) 관련법리 강간행위에 수반하여 생긴 상해가 극히 경미한 것으로서 굳이 치료할 필요가 없어서 자연적으로 치유되며 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없는 경우에는 강간치상죄의 상해에 해당되지 아니한다고 할 수 있을 터이나, 그러한 논거는 피해자의 반항을 억압할 만한 폭행 또는 협박이 없어도 일상생활 중 발생할 수 있는 것이거나 합의에 따른 성교행위에서도 통상 발생할 수 있는 상해와 같은 정도임을 전제로 하는 것이므로 그러한 정도를 넘는 상해가 그 폭행 또는 협박에 의하여 생긴 경우라면 상해에 해당된다고 할 것이며, 피해자의 건강상태가 나쁘게 변경되고 생활기능에 장애가 초래된 것인지는 객관적, 일률적으로 판단될 것이 아니라 피해자의 연령, 성별, 체격 등 신체, 정신상의 구체적 상태를 기준으로 판단되어야 한다

(대법원 2005. 5. 26. 선고 2005도1039 판결). 2 판단 위 법리에...