청구원인 사실을 기재한 준비서면을 변론에서 진술하지 아니하였다 하더라도 그 청구원인 사실을 주장한 취지로 볼 수 있는 사례

청구원인사실을 기재한 준비서면을 변론에서 진술하지 아니하였다 하더라도 원고가 신청한 증인에 대한 신문사항에 위 준비서면기재의 청구원인이 기재되어 있다면 원고는 이러한 서면을 통하여 그 청구원인사실을 주장한 취지로 보지 못할 바 아니다.

민사소송법 제245조

원고 (소송대리인 변호사 임한경)

피고 (소송대리인 변호사 배정현)

서울고등법원 1969. 6. 27. 선고 68나617 판결

이 상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

피고대리인의 상고이유를 본다.

(1) 원심이 이 사건에서 원고를 승소시킨 이유의 요지만 추려보면 다음과 같다.

즉, 1963.8.23. 경에 원고와 피고의 대리인이었던 소외 1은 합의 하기를 피고는 소외 2로부터 돈 80,000을 받았으니 이 사건에서 문제로 되어있는 부동산 위에 경유된 피고 명의의 근저당권 설정등기와 피고 명의의 소유권 이전등기를 말소하여 주기로 하였으며, 따라서 피고는 이러한 등기의 말소등기절차이행을 구하는 원고의 이 사건 청구에 응하여야 된다는 취지이다.

이러한 청구원인 사실을 기재한 준비서면등을 원고가 변론에서 진술하지 아니한 것이 사실이라 할지라도 원고가 신청한 증인 소외 3에 대한 증인신문 신청서에 첨부되어있는 신문사항을 보면 원심이 인정한 위의 사실을 기재하고 있는 것이 기록상 분명하므로 (기록 제338장 및 제575장) 원고는 이러한 서류를 통하여 그 청구원인 사실을 주장한 취지라고 보지 못할 바 아니다.

따라서 원심이 원고가 주장하지 아니한 다른 사실을 인정하여 판단한 위법이있다는 논지는 이유없다. 그리고 원심이 원고로 하여금 그 청구원인 사실이 무엇인지에 관하여 석명하지 아니한 것은 사실이지만 위에서 쓴 사유에 비추어 보아 이러한 허물 또한 원심판결에 아무러한 영향이 없다

(2) 전항에서 본바와 같이 원심은 피고가 그 대리인인 소외 1을 통하여 1966. 8. 23.경 돈 800,000원을 소외 2로부터 받은 사실이 있고, 그때에 피고는 원고에게 대하여 이 사건에서 문제로 되어있는 피고 명의의 각 등기를 말소하여 주기로 특약한 사실을 인정하고 있다. 기록을 소상하게 검토하면서 원심이 위와같은 사실을 인정하기 위한 전제로서 거친 채증의 과정을 살펴보면 정당하고, 여기에는 논지가 공격하는 바와같은 채증상의 위법사유가 없다. 뿐만 아니라 심리미진의 위법도 없다. 그리고 을호각증중 처분문서(을 제8, 10, 11, 12, 14, 15, 17, 22호증등) 들은 모두 원심이 뒤에서 인정한 1966. 8. 23.경 이전의 사유에 관한 것들이므로 그 증거 판단에 잘못이 있다 할지라도 원심판결에는 영향이 있다고 할 수 없다.

판결이나 변론조서등을 취신하지 아니한다는 원심표현은 잘못된 것이라 할지라도 그 취지는 이것들이 1966. 8. 23. 경 이전에 발생한 사유에 관한 피고의 주장사실을 밑받침하는 자료가 되기는 부족하다는 취지로 보지 못할 바 아니다. 1966. 8. 23.경에 원, 피고사이에서 이루어졌다는 위의 합의사실을 원심이 인정한 것은 반드시 을제33호증의 기재에만 의존하고 있는 것은 아니다. 그리고 피고가 제출한 서증중 원심이 분명하게 판단하고 있지 아니한 서증들은 원심판결의 전후문맥에 비추어볼때 원심이 이것들도 배척하려는 취지임을 엿보지 못할바 아니다. 논지는 필경 그럴듯한 근거도 없이 원심의 적법인 사실인정의 과정을 비난공격하는데 불과하다.

그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.

이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.