가. 계고처분의 집행으로 생길 중대한 손해를 예방하여야 할 긴급한 필요가 있을 경우 행정심판을 제기하지 않고도 취소소송을 제기할 수 있는지 여부(소극)

나. 행정처분을 함에 있어 행정심판법 제42조 소정의 고지의무를 해태하였거나 행정심판을 제기하더라도 행정처분이 시정될 가능성이 없다는 사유와 행정심판전치주의

가. 계고처분의 집행으로 생길 중대한 손해를 예방하여야 할 긴급한 필요가 있었다 하더라도 이는 행정소송법 제18조 제2항 에 따라 재결을 거치지 아니하고 바로 취소소송을 제기할 수 있다는 뜻일 뿐 행정심판 자체를 제기하지 않고도 취소소송을 제기할 수 있다는 취지는 아니다.

나. 처분청이 행정처분을 함에 있어 행정심판법 제42조 제1항 소정의 고지의무를 해태하였다거나 혹은 행정처분의 경위 등에 비추어 볼 때 행정심판을 제기하더라도 행정처분이 시정될 가능성이 없는 것으로 보인다는 사유만으로 행정심판전치주의가 적용되지 않는다는 법리는 없다.

가.나. 행정소송법 제18조 나. 행정심판법 제42조

가. 대법원 1986.7.8. 선고 86누215 판결(공1986,1014) 1990.10.26. 선고 90누5528 판결(공1990,2443)

원고 1 외 5인

김해시장

부산고등법원 1991.4.12. 선고 90구1823 판결

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고들이 이 사건 행정소송에 앞서 행정심판을 거쳤다고 볼만한 아무런 자료가 없다는 이유로 이 사건 소를 부적법하다 하여 각하하였는바, 일건 기록에 의하면 위와 같은 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없으며, 원고들의 주장처럼 이 사건 계고처분의 집행 등으로 생길 중대한 손해를 예방하여야 할 긴급한 필요가 있었다 하더라도 이는 행정소송법 제18조 제2항 에 따라 재결을 거치지 아니하고 바로 취소소송을 제기할 수 있다는 뜻일 뿐 행정심판 자체를 제기하지 않고도 취소소송을 제기할 수 있다는 취지는 아니며 ( 당원 1986.7.8. 선고 86누215 판결 ; 1991.10.26. 선고 90누5528 판결 등 참조) 또 처분청이 행정처분을 함에 있어 행정심판법 제42조 제1항 소정의 고지의무를 해태하였다거나 혹은 행정처분의 경위 등에 비추어 볼 때 행정심판을 제기하더라도 행정처분이 시정될 가능성이 없는 것으로 보인다는 사유만으로 행정심판전치주의가 적용되지 않는다는 법리도 없다. 그리고 이 사건 처분에 재량권 남용 등의 위법이 있다는 취지의 소론은 이 사건 소를 부적법하다고 보는 이상 설사 위와 같은 주장이 옳다 하더라도 원심판결에 영향을 줄 수는 없을 것이다.

그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.