배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 위법한 임무위배행위로 재산상 이득을 취득하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것이므로, 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 신분이 있어야 하는바, 여기에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 하려면 두 당사자의 관계의 본질적 내용이 단순한 채권관계상의 의무를 넘어서 그들 간의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 내지 관리하는 데 있어야 한다. 또한 배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 따라서 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성한다.

피고인

피고인

이준희(기소), 김동규(공판)

법무법인 강남 담당변호사 조병학

수원지방법원 2015. 1. 23. 선고 2014고단6951 판결

피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인

피고인은 피해자로부터 1억 2,000만 원을 대출받았고 그 중 9,500만 원을 갚지 않았으므로, 전세보증금 1억 6,000만 원 전액에 관하여 배임죄를 인정한 원심 판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 법리오해

대출금 상환의무는 타인의 사무가 아닌 피고인 본인의 사무이므로, 이 사건은 민사상 채무를 이행하지 않은 경우에 해당하고, 형법상 배임죄를 구성하지 않는다.

다. 양형부당

원심의 형(징역 1년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단

배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 위법한 임무위배행위로 재산상 이득을 취득하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것이므로, 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 신분이 있어야 하는바, 여기에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 하려면 두 당사자의 관계의 본질적 내용이 단순한 채권관계상의 의무를 넘어서 그들 간의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 내지 관리하는 데 있어야 한다.

또한 배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 따라서 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성한다( 대법원 2010. 8. 26. 선고 2010도4613 판결 등 참조).

이 사건의 경우, 먼저 피고인이 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하는지 여부에 관하여 보건대, 통상 금전소비대차관계에 있어서 차용인의 대여인에 대한 차용금의 변제의무는 자신의 채무일 뿐이고 타인의 사무라고 볼 수 없을 것이나, 차용인과 대여인 사이에 차용금채무를 피담보채무로 한 권리질권설정계약을 체결한 경우에는 차용인은 권리질권설정계약에 따라 대여인의 권리질권이라는 재산의 보호 또는 관리를 위하여 협력하여야 하는 지위에 있다 할 것이므로, 권리질권설정자인 피고인은 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 봄이 상당하다.

또한 권리질권은 원본, 이자, 위약금, 질권행사의 비용, 채무불이행으로 인한 손해배상채무 등 전부를 담보하는 것이고( 민법 제355조 , 제334조 ), 피담보채권액이 질권의 대상이 되는 이 사건 임차보증금반환채권의 액수보다 적은 때에도 질권의 효력은 위 임차보증금반환채권 전부에 미친다고 봄이 상당하므로, 피고인이 피해자로부터 대출받은 1억 2,000만 원을 담보하기 위하여 임차보증금반환채권에 관하여 권리질권을 설정한 경우 원심이 적절히 판단한 바와 같이 그 임차보증금반환채권 1억 6,000만 원 전체에 관하여 배임죄가 성립함에는 지장이 없다(피고인이 배임죄가 이미 성립한 이후인 2013. 10. 10.경 2,500만 원 가량을 피해자에게 변제한 사정은 범죄 이후의 정황에 불과하다).

따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

나. 양형부당 주장에 관한 판단

이 사건 범행으로 인한 피해액이 1억 6,000만 원에 달하는 상당한 금액임에도 불구하고 당심에 이르기까지 피해가 제대로 회복되지 않았고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범행 이후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합하여 보면, 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다고 인정되지 아니하므로, 피고인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 아니한다.

3. 결론

그렇다면, 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 이상무(재판장) 이동진 박소연