가. 대한약전에 수록된 생약재가 의약품 재료의 일부로 사용된 경우에 약사법상의 의약품에 해당되는지의 여부

나. 보신원인 "개소주"가 약사법상의 의약품인지의 여부

가. 대한약전에 수록된 생약재가 의약품 재료의 일부로 사용되었다 하여 그 제조품을 대한약전의 수재내용에 비추어 막바로 의약품이라 단정할 수는 없고, 그 제법, 성분 및 함량, 효능, 사용목적, 외관성상, 사회인의 섭생실정 등 제반사정을 종합하여 의약품인지의 여부를 판단하여야 한다.

나. 보신원인 개소주는 약사법 제2조 제4항 에서 말하는 의약품으로는 볼 수 없다.

가.나. 약사법 제2조 제4항

피고인

검사

변호사 송진승, 신현욱

서울고등법원 1985.4.11 선고 83노1233 판결

상고를 기각한다.

검사의 상고이유를 본다.

원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결에 의하면, 원심은 주위적 공소사실에 관하여, 약사법제2조 제4항 에 의하면 의약품이라 함은 ① 대한약전에 수재된 것으로서 위생용품이 아닌것, ② 사람또는 동물의 질병의 진단, 치료, 경감처치 또는 예방의 목적으로 사용되는 것, ③ 사람 또는 동물의 구조, 기능에 약리학적 영향을 주기 위한 목적으로 사용되는 것을 말한다고 규정하고 있으나, 대한약전에 수록된 생약재가 그재료의 일부로 사용되었다 하여 그 제조품을 대한약전의 수재내용에 비추어 막바로 의약품이라 단정할 수는 없고, 그제법, 성분 및 함량, 효능, 사용목적, 외관성상, 사회인의 섭생실정등 제반사정을 종합하여 의약품인지의 여부를 판단하여야 한다 고 전제한 다음, 그 거시증거에 의하면 이 사건 보신원은 개고기를 주원료로 하여 만든 이른바 개소주를 복용 및 휴대에 편리하도록 액체를 농축응고시켜 환의 모양으로 만든 것인데 다만 개소주특유의 고약한 냄새를 제거하고 아울러 보음, 보양의 효능을 다소 높이기 위하여 그 제조과정에서 대한약전에 수재되어 있는 인삼, 당귀등 생약제를 소량 혼합하였을 뿐인 사실 및 그 포장의 선전내용도 어느 특정한 질병의 치료, 예방이나 특정신체의 기능에 약리학적 영향을 미친다기 보다 개소주의 효능으로 전해내려온 보신에 효력이 있다는 취지에 불과한 사실들을 인정할 수 있으므로 위 인정과 같은 보신원의 주원료, 생약제의 함량 및 그 사용목적, 효능등을 종합 고찰할 때 위 보신원을 약사법 제2조 제4항 에서 말하는 의약품으로는 볼 수 없다 고 판단하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 있고 나아가 원심에서 추가된 예비적 공소사실에 관하여도 공소장 적시의 소론 선전문은 위 보신원이 개소주를 복용하기 쉽게 농축한 것으로서 개소주의 효능으로 전래되어 온 강장, 강정등 건강증진에 효과가 있다는 취지에 지나지 아니하므로 이를 약사법 제55조 제2항 에서 규정하고 있는 의약품이 갖는 효능, 효과등이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 내용의 표시나 광고에 해당한다고 볼 수 없다하여 피고인에게 무죄를 선고하였다.

기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 약사법의 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.