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판시사항
［1］ 약사법의 규제대상인 의약품 및 한약의 개념과 한약에 해당되는지 여부에 대한 판단 기준
［2］ 한약재판매업자가 약국 등록 없이 감초, 당기, 황기, 계피 등 한약재를 불특정다수인에게 판매한 사안에서, 판매한 물품들은 약사법의 규제대상인 의약품에 해당되지 않는다고 한 사례
판결요지
［1］ 약사법 제2조 제4항 , 제5항 의 각 규정에 의하면 “의약품”이라 함은 대한약전에 수재된 물품으로서 의약외품이 아닌 것과 사람 또는 동물의 질병의 진단, 치료, 경감, 처치 또는 예방의 목적으로 사용되는 물품으로서 기구·기계 또는 장치가 아닌 것, 사람 또는 동물의 구조기능에 약리학적 영향을 주기 위한 목적으로 사용되는 물품으로서 기구·기계 또는 장치가 아닌 것을 모두 포함하는 개념이고, “한약”이라 함은 동물, 식물 또는 광물에서 채취된 것으로서 주로 원형대로 건조, 단절 또는 정제된 생약을 말하는 것인바, 위와 같은 의약품인 한약에 해당되는지 여부는 그 물품의 성분, 형상(용기, 포장, 의장 등), 명칭 및 표시된 사용목적, 효능, 효과, 용법, 용량, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 판단하여, 사회 일반인이 볼 때 농산물이나 식품 등으로 인식되는 것을 제외하고 그것이 위와 같은 목적에 사용되는 것으로 인식되고 혹은 약효가 있다고 표방된 경우에 약사법의 규제대상인 의약품에 해당된다고 할 것이다.
참조조문
［1］ 약사법 제2조 제3항 , 제4항 , 제5항 , 제16조 제2항 , 제76조 제1항 ［2］ 약사법 제2조 제3항 , 제4항 , 제5항 , 제16조 제2항 , 제76조 제1항
참조판례
［1］ 대법원 1995. 9. 15. 선고 95도587 판결 (공1995하, 3476) 대법원 1996. 2. 9. 선고 95도1635 판결 (공1996상, 1008) 대법원 1996. 10. 15. 선고 96도1941 판결 (공1996하, 3488) 대법원 2006. 4. 28. 선고 2005도5711 판결
피 고 인
피고인
검사
박명희
변 호 인
변호사 노성진
주문
피고인은 무죄.
이유
1. 공소사실의 요지
피고인은 사단법인 (명칭 생략)란 상호로 한약재판매업을 하는 자로서, 당국에 약국 등록 없이,
2004. 7. 7.부터 2005. 5. 12.까지 부산 사상구 (상세 주소 생략) 소재 (상호 생략)에서 감초, 당기, 황기, 계피 등 70여 종의 한약재를 갖추어 놓고 불특정 다수인을 상대로 당기를 600g당 8,000원, 백초를 600g당 7,000원, 감초를 600g당 4,000원을 받고 판매하여 월 평균 70만 원 상당의 수입을 올리는 등의 방법으로 한약재를 판매하였다.
2. 판 단
가. 약사법 제2조 제3항 의 규정에 의하면 “약국”이라 함은 약사 또는 한약사가 수여의 목적으로 의약품의 조제업무(약국조제를 포함한다)를 행하는 장소(그 개설자가 의약품의 판매업을 겸하는 경우에는 그 판매업에 필요한 장소를 포함한다)를 의미하므로, 이 사건 공소사실은 피고인이 취급한 물품이 위 약사법 소정의 의약품에 해당됨을 전제로 하는 것이다.
살피건대, 약사법 제2조 제4항 , 제5항 의 각 규정에 의하면 “의약품”이라 함은 대한약전에 수재된 물품으로서 의약외품이 아닌 것과 사람 또는 동물의 질병의 진단, 치료, 경감, 처치 또는 예방의 목적으로 사용되는 물품으로서 기구·기계 또는 장치가 아닌 것, 사람 또는 동물의 구조기능에 약리학적 영향을 주기 위한 목적으로 사용되는 물품으로서 기구·기계 또는 장치가 아닌 것을 모두 포함하는 개념이고, “한약”이라 함은 동물, 식물 또는 광물에서 채취된 것으로서 주로 원형대로 건조, 단절 또는 정제된 생약을 말하는 것인바, 위와 같은 의약품인 한약에 해당되는지 여부는 그 물품의 성분, 형상(용기, 포장, 의장 등), 명칭 및 표시된 사용목적, 효능, 효과, 용법, 용량, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 판단하여, 사회 일반인이 볼 때 농산물이나 식품 등으로 인식되는 것을 제외하고 그것이 위와 같은 목적에 사용되는 것으로 인식되고 혹은 약효가 있다고 표방된 경우에 이를 약사법의 규제대상인 의약품에 해당된다고 할 것이다( 대법원 1995. 9. 15. 선고 95도587 판결 , 1996. 2. 9. 선고 95도1635 판결 , 1996. 10. 15. 선고 96도1941 판결 , 2006. 4. 28. 선고 2005도5711 판결 등 참조).
나. 그런데 피고인, 증인 공소외 1, 증인 공소외 2의 이 법정에서의 각 진술, 제6회 공판조서 중 증인 공소외 3의 진술기재, 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 및 피고인 작성의 진술서의 각 기재, 현장사진의 영상 등에 의하면, 피고인은 사단법인 (명칭 생략)으로부터 위 협회가 밀봉된 포장용기에 담아서 판매하거나 또는 가공하지 아니한 채 자루에 담아 판매하는 공소사실 기재 물품 등을 구입하여 일반 소비자들에게 판매한 사실, 피고인은 일반 소비자들에게 그들이 선택하여 요구하는 양만큼 저울로 달아 g당 가격으로 계산하여 판매하거나 작두를 이용하여 잘게 썰어 비닐봉지에 넣어 판매하였을 뿐, 피고인이 임의로 위 물품들을 선택하거나 이를 혼합하거나 또는 이를 가공하여 판매하지는 않은 사실, 피고인이 위 물품들을 판매할 때 의약품으로 오인될 수 있는 포장을 하거나 효능, 효과 등의 표시 또는 그에 대한 선전광고 등은 하지 않은 사실, 피고인은 위 물품들을 별도의 표시가 없는 비닐 등에 담아서 보관하거나 아무런 표시가 없는 나무진열대 등에 넣어 보관하고 있었던 사실 등이 인정되는바, 위 인정 사실을 종합하여 보면, 위 물품들은 그의 성분, 형상(용기, 포장, 의장 등), 명칭 및 표시된 사용목적, 효능, 효과, 용법, 용량, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 앞서 본 약사법 소정의 목적에 사용되는 것으로 인식되고 혹은 약효가 있다고 표방된 것이라고 할 수 없고, 단순히 한약재료로서 판매된 것이어서 약사법의 규제대상인 의약품에 해당된다고 할 수 없으며, 달리 위 공소사실에 기재된 물품들이 위와 같은 의약품에 해당한다고 인정할 만한 증거가 없다.
3. 결 론
그렇다면 이 사건 공소사실에 기재된 물품들이 약사법 소정의 의약품에 해당함을 인정할 증거가 없어 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다.